摘要：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

关键词：实际损失、违约金过高

——编者：郭

南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书

（2017）苏0104民初xxx号
裁判日期：2018-5-3

【当事人基本信息】

原告：建行江苏分行营业部，住所地南京市秦淮区。

被告：句某某，男，1986年6月4日生，汉族，住南京市白下区。

【案情概述】

原告建行江苏分行营业部与被告句某某竞业限制违约金纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，依法适用普通程序，因涉及商业秘密，原告申请不公开开庭进行了审理。原告建行江苏分行营业部的委托诉讼代理人李欲斌、陈丹丹、被告句某某及其委托诉讼代理人沈伟亮、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建行江苏分行营业部向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告因违反《竞业限制协议》产生的违约金218247元。2、判令被告按照《竞业限制协议》继续履行竞业限制义务。3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告在2012年7月签订劳动合同，2015年10月签订《保守商业秘密协议书》和《竞业限制协议》作为劳动合同的组成部分。被告于2016年5月向原告提出辞职，同年7月入职原告的同业单位。被告未满约定的脱密期三个月，故向原告支付违约金10000元；违反关于解除劳动合同后24个月内不得到商业银行和有竞争业务的同类单位工作的约定，应向原告支付违约金218247元；且被告应当继续履行竞业限制义务。被告于2016年6月向原告书面承诺支付10000元保守商业秘密违约金，同意从原告向被告支付的经济补偿中扣除。在原告抵扣完毕2016年6、7月的违约金后向原告支付7月份剩余经济补偿528元时，遭被告退回。现原告诉至法院，请求判如所请。

句某某辩称：第一、原、被告双方签订竞业限制协议无效，理由为：1、签订竞业限制协议主体不适格，劳动合同法第24条立法本意仅限于限制高管、高级技术人员及其他知晓用人单位秘密的人员。2、反不正当竞争法第10条对商业秘密进行了明确约定，而被告在离职时属于建行15等级岗位中的11等级，被告仅是业务网点的普通业务员，而被告目前在南京银行从事的是后台的行政管理岗位与原岗位无任何关联性。3、被告在建行任职期间主要工作是维护三家对公客户，被告在入职建行前三家对公客户已经与建行合作多年，目前仍是建行的客户。被告不具有将三家客户带至南京银行的能力，且上述三家客户与普通的柜台人员都能在网上查到，原告无证据证明被告掌握了商业秘密。4、被告在工作中逐渐获得的进入其大脑知识体系内部、构成其自身劳动素质和能力的特殊经验、知识、技能属于其个人经验不属于商业秘密。综上，被告不属于竞业限制的责任主体，竞业协议无效。第二、双方签订的协议为原告以胁迫手段要求被告签订的。第三、即便法庭认定竞业限制有效，原告也无权以该协议中的金额要求被告支付违约金，理由为：1、被告在2016年5月30日离职时原告强迫被告支付1万元保密违约金是变向拒绝支付竞业限制补偿。2、竞业限制协议为原告单方制作，双方权利义务不对等，认可被告离职前12个月的平均工资为9884.37元/月，请求法院予以调整到月平均工资的30%以下。综上，原告胁迫被告签订竞业限制协议侵害了被告的生存权及自由职业权，原告人为扩大竞业协议范围，为围护被告合法权利，请求驳回原告诉讼请求。

经审理查明，2012年7月18日原被告签订劳动合同，约定劳动合同期限为2012年7月1日至2017年6月30日。2015年10月30日原被告签订《竞业限制协议》，约定“在原被告2012年7月1日签订劳动合同解除或者终止后，被告在24个月内不得到商业银行和有竞争业务的同类单位工作，或者自设公司从事同类业务。在竞业限制期内，被告遵守竞业限制约定的，原告按月向被告支付竞业限制补偿金。月经济补偿标准为被告离开原告前12个月月平均工资的三分之一。被告违反约定的应向原告支付违约金，违约金按照被告离开原告前12个月月平均工资的三分之二乘以竞业限制剩余月数”。同日，原被告签订《保守商业秘密协议书》，其中约定“被告的脱密期为3个月，脱密期自被告书面提出解除劳动合同之日起计算”、“被告提出解除劳动合同前，应按脱密期约定期限提前书面通知原告，原告收到通知后可调整被告工作岗位，变更劳动合同中相关内容，原告未审批同意被告离职前，被告应当继续履行相关工作职责，被告违反上述约定，应当一次性向原告支付违约金10000元。因被告原因致使劳动合同剩余期限短于脱密期限的，劳动合同期限顺延至脱密期满”。

在建设银行《个人客户经理岗位培训教材》中“客户经理岗位职责和角色认知”部分规定客户经理的主要职责包含“负责管理VIP客户信息”。在“客户经理一日工作”部分，第二步“OCRM系统信息查询”中可以查询客户定期存款、大额存单和理财产品等的到期情况，查询客户大额资金转账、取现、汇款、资产变动情况；第四步“VIP客户分析”中可以知晓客户的年龄、资产数额和配置、投资偏好、风险承受能力、金融资产的增减变化和变动原因、资产流动方向等信息。

在原告处工作期间，被告经手的《金陵科技学院18900万元一般额度授信补充材料》，其中涉及该学院的信用评级、信用等级、该学院在原告处授信业务的发放、期限、余额等情况。被告虽然主张该部分信息在公开渠道和南京银行的网上可以查询得到并提交了相应的证据材料，但其在公开渠道查询的仅仅是该学院的联系方式和财务数据，其在南京银行查询到的信息也仅仅是该学院在南京银行处的信息，并不足以证实其在原告处工作期间掌握的信息属于公开信息。

2016年5月17日被告向原告提出辞职申请，同年5月30日原告向被告出具《关于与句某某同志终止或解除劳动合同的证明》。2016年6月20日被告收到原告出具的前述《证明》，并书面承诺向原告支付保守商业秘密违约金10000元，申请原告将支付给被告的竞业限制补偿金抵扣上述违约金后按月转账给被告。2016年7月27日原告向被告转账支付2016年6月、7月的竞业限制补偿金（抵扣10000元商业秘密违约金）528元，2016年8月16日原告收到前述汇款的退款。

2016年7月1日被告与南京银行股份有限公司签订劳动合同，约定合同期限为2016年7月1日至2019年6月30日。被告现在南京银行总行公司金融部从事机关管理工作。本案于2018年3月29日辩论终结后闭庭。自被告到南京银行股份有限公司工作到本案辩论终结，时间为21个月。原、被告一致认可被告离职前12个月的平均工资为9884.37元/月。

另查明，2017年1月3日江苏省劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，后于同年3月28日出具仲裁决定书，以该案未在法定期限内审结且申请人书面不同意该委继续审理为由终结该案审理。后原告在法定期限内诉至法院，请求判如所请。

以上事实有劳动合同书、竞业限制协议、保守商业秘密协议书、转账凭证、个人客户经理岗位培训教材、关于与句某某同志终止或解除劳动合同的证明、金陵科技学院18900万元一般额度授信补充材料、金陵科技学院财务顾问业务材料、仲裁决定书以及当事人陈述等证据予以证实。

【法院认为】

本院认为，本案的争议焦点为：原、被告双方签订的竞业限制协议是否合法有效。其中涉及三个方面，一、被告是否系竞业限制协议约束的主体；二、被告是否受胁迫签订竞业限制协议；三、竞业限制违约金的数额计算是否合理。

关于第一、第二方面的问题，本院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。被告在原告处工作期间所掌握的材料，涉及到了客户在原告处的信用评级、信用等级、授信业务的发放、期限、余额等情况，虽然被告主张在他行系统内也可以看到类似的信息，但该部分信息是他行对其客户所作评价和授信，与被告在原告处所掌握的信息不同，故而被告以此主张该信息为公知信息并无事实依据。被告所掌握的该部分信息属于各银行掌握的客户金融信息资料，属于经营信息的范畴，具有一定的商业价值，被告对其采取了一定的保密措施。庭审中，被告提出原告所举的客户业务材料中的签名不真实，原告认为系被告及部门的违规操作所致。因涉及单位内部管理问题，本院对此不作评判，但被告的抗辩不能否定其所掌握的信息中具有商业价值的事实。故被告在原告处工作期间掌握的相关信息涉及原告的商业秘密。原、被告之间签订了《保守商业秘密协议书》，其中对于商业秘密的范围、保守商业秘密的方式和期限、脱密期、违约责任等进行了详细的约定符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条第一款的规定，可以认定被告系负有保密义务的工作人员。此外，根据《劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。被告作为负有保密义务的工作人员，且其在原告处工作期间所接触到的信息属于商业秘密的范畴，符合签订竞业限制协议的条件。另，被告主张系在遭受胁迫的情况下签订的前述协议，但未提交充分的反驳证据，故本院不予采信。

根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。原告与被告约定的保守商业秘密违约金并不在前述规定的范围之内，原告在不知晓该保守商业秘密违约金效力的情况下，以之抵扣其应向被告支付的竞业限制补偿金，并不足以认定原告具有拒绝向被告补偿金的主观目的，另外原告在抵扣完毕后仍继续向被告支付竞业限制补偿金也有证据予以证实，故被告抗辩原告变相拒绝向被告支付竞业限制补偿金，没有事实依据，本院不予支持。

关于第三个方面，竞业限制违约金数额的合理性问题，《劳动合同法》第二十三条第二款规定劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。原、被告签订的《竞业限制协议》中约定的竞业限制违约金以被告离开原告前12个月月平均工资的三分之二乘以竞业限制剩余月数计算，被告主张予以调整。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案案情，本院认为原《竞业限制协议》中约定的违约金数额过高，应予调整。原被告在竞业限制协议中约定的违约金数额为“乙方（被告）离开甲方（原告）前十二个月平均工资的三分之二乘以竞业限制期剩余月数”，但原告主张被告继续履行竞业限制协议，故在本案中认定的被告违反竞业限制义务的期间为自2016年7月1日起至2018年3月29日止，该期间的竞业限制违约金为96866.83元（9884.37元/月×2/3×21个月×0.7）。

被告句某某违反竞业限制约定，向原告支付违约金后，原告要求被告按照约定继续履行竞业限制义务，于法有据，本院予以支持。鉴于被告应向原告支付自2016年7月1日起至2018年3月29日止期间的竞业限制违约金，故其应当自2018年3月30日起至2018年5月30日止继续履行竞业限制义务。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

【法院判决】

一、被告句某某于本判决生效之日起十日内向原告建行江苏分行营业部支付自2016年7月1日起至2018年3月29日止期间的竞业限制违约金96866.83元。

二、被告句某某自2018年3月30日起至2018年5月30日止继续履行竞业限制义务。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　丁伟利

人民陪审员　　戴　琦

人民陪审员　　夏　辉

二〇一八年五月三日

见习书记员　　马伊萌