成都市金牛区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0106民初684号

原告（被告）：鼎粮实业有限公司，住所地：成都市金牛区振兴路22号蓝海天地C座4楼405、406室。

诉讼委托代理人：曾果果，男，1987年10月13日出生，汉族，住成都市青羊区。系该公司员工。

被告（原告）：张建波，男，1976年5月5日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。

鼎粮实业有限公司（以下简称鼎粮公司）诉张建波劳动争议纠纷一案，因双方均不服成劳人仲委裁字（2017）第2333号仲裁裁决书，分别向本院及提起诉讼，后成都市高新技术开发区人民法院将相关案件移送本院，本院依法适用简易程序，对当事人双方的诉求公开开庭进行了审理，鼎粮公司的委托诉讼代理人曾果果到庭参加诉讼，张建波及其委托诉讼代理人苏畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎粮公司向本院提出诉讼请求：1、判决鼎粮公司无须向张建波支付竞业限制经济补偿金112500元；2、本案诉讼费由张建波承担。事实与理由：1、鼎粮公司与张建波约定的竞业限制条款约定不明，且实际上双方并未履行，未发生法律效力。双方签订的《保密协议书》中仅载明“不组建或参与组建或受雇于与甲方有竞争的企业”涉及竞业限制的条款，不具有可操作性。并且根据《劳动合同法》第二十三条之规定，经济补偿金应当由用人单位按月予以支付，但是张建波在离职后至其向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁相当长的一段时间内，从未要求鼎粮公司支付经济补偿金，故双方并未实际履行《保密协议书》中所谓的竞业限制条款，张建波没有权利要求鼎粮公司支付补偿金；2、即使《保密协议书》中的竞业限制条款合法有效，成劳人仲委裁字（2017）第2333号仲裁裁决书中计算的补偿金数额错误。绩效考核工资作为用人单位对员工的激励、考核方式，属于公司奖金性质，不应该纳入计算竞业限制补偿金的基数，故应该按照固定工资标准（35万/年）进行计算，即350000/12*9=78750元。综上，基于以上事实和理由，特诉至贵院，望支持原告诉讼请求。

张建波辩称：关于鼎粮公司说未实际履行竞业条款，但是我方实际严格按照合同约定未参与相同行业的经营，所以鼎粮公司应当支付竞业限制补偿金，计算方式可以参考解除合同的经济补偿金计算方式，绩效属于奖金的说法不成立。

张建波同时提出诉讼请求：1、判令鼎粮公司支付经济补偿金代通知金41666.67元；2、判令鼎粮公司支付赔偿金83333.33元；3、判令鼎粮公司赔偿未办理离职证明的损失225000元；4、判令鼎粮公司承担本案诉讼费用。事实与理由：鼎粮公司与张建波存在劳动合同关系，合同期限从2016年2月1日起至2019年1月31日止，张建波年薪为50万元。2016年10月17日，鼎粮公司要求与张建波解除劳动关系，张建波并未同意。但考虑到难以继续工作，张建波在提出加班工资、绩效工资等条件的情况下，需鼎粮公司同意才离职。2016年10月19日，鼎粮公司同意了张建波提出的条件，却未向张建波出具离职证明，导致张建波产生巨大损失。张建波遂提起劳动仲裁。

针对张建波的诉讼请求，鼎粮公司辩称，签订离职申请表是张建波主动向公司提出辞职，所以张建波无权要求公司支付经济补偿金或赔偿金。至于张建波要求的未开具离职证明的损失，张建波并未要求公司开具离职证明，且张建波也未提交证据证明是否存在损失。故张建波的诉讼请求不应被支持。

鼎粮公司、张建波双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据双方认可的离职证明、离职申请表、劳动合同、薪资确认单等证据，以及双方当事人庭审的陈述，本院确认如下事实：鼎粮实业有限公司与张建波于2016年2月1日签订书面劳动合同，约定合同期限从2016年2月1日起至2019年1月31日止，张建波的职位为人力资源总监。双方于同日签订《保密协议书》，协议书载明张建波在离开鼎粮实业有限公司后的三年内保证自己保守公司的商业秘密，并不组建或参与组建或受雇于与甲方（即鼎粮实业有限公司）有竞争的企业，张建波若违反《保密协议书》约定的事项，将承担相应的责任。2016年10月17日，张建波向鼎粮实业有限公司提交《员工离职申请表》，其中载明的离职申请类型为“辞职”，2016年10月19日，鼎粮实业有限公司同意张建波离职，但未立即向张建波出具离职证明。张建波离职后遵守了关于竞业限制的约定，未参与相同行业的经营。本院另查明，张建波工作期间的工资标准为年薪50万元，其中，固定薪酬占70%，绩效考核占30%。

本院认为，关于鼎粮公司是否应当向张建波支付竞业限制经济补偿金。根据《劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”鼎粮实业有限公司与张建波于2016年2月1日签订的《保密协议书》中明确记载张建波在离职后的三年内不组建或参与组建或受雇于与甲方（即鼎粮实业有限公司）有竞争的企业，该条款符合竞业限制条款的性质，双方应当依照有关规定履行相关的权利和义务。2016年10月19日，张建波离职，鼎粮实业有限公司未能提供证据证明张建波有“组建或参与组建或受雇于与甲方（即鼎粮实业有限公司）有竞争的企业”的情形，因此本院有理由认为张建波已实际履行了竞业限制义务。对于鼎粮实业有限公司主张的《保密协议书》中关于竞业限制条款无效的请求，由于鼎粮实业有限公司未提供充分的证据证明合同存在无效的事由，因此本院认为双方约定的竞业限制条款真实有效。故而，鼎粮实业有限公司应当按照法律的规定支付张建波竞业限制期间内的经济补偿金。由于双方并未约定竞业限制补偿金的支付标准，因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”鼎粮实业有限公司应当按照张建波解除劳动合同前十二个月平均工资的30%按月向其支付2016年10月至2017年7月的竞业限制经济补偿。

根据张建波提供的《四川鼎粮实业有限公司员工薪酬确认表》显示，其工资标准为年薪50万元，其中固定薪酬部分的比重为70%，绩效考核部分为30%。鼎粮实业有限公司未提供证据证明张建波的绩效考核不合格，因此本院有理由认为张建波的绩效考核情况符合鼎粮实业有限公司发放绩效考核部分工资的标准，因此本院确认张建波在与鼎粮公司解除劳动合同之前的12个月工资应当按照年薪50万元予以计算，且相关司法解释并未规定将奖金或绩效工资等部分在计算时予以剔除。故本院认定鼎粮公司应支付的竞业限制经济补偿为112500元（50万元/年÷12个月×30%×9个月）。

至于张建波请求鼎粮公司支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，本院认为，由于张建波于2016年10月17日向鼎粮实业有限公司提交离职申请表导致双方劳动关系解除，申请表中载明其离职原因为“辞职”，因此不属于用人单位单方违法解除劳动合同的情形。张建波要求鼎粮实业有限公司支付赔偿金及代通知金的诉讼请求法律依据不足，本院不予支持。

至于张建波请求鼎粮公司赔偿未办理离职的损失。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，但鼎粮实业有限公司未及时向张建波出具解除劳动关系证明。张建波主张的因用人单位不及时出具解除劳动关系证明导致无法重新就业的损失，根据侵权赔偿的填平原则，损失赔偿应该建立在实际损失的基础之上，由于张建波没有提供充分的证据证明其因鼎粮实业有限公司的行为遭受到的实际损失，因此对于张建波的该项请求，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、张建波与鼎粮实业有限公司于2016年2月1日签订的《保密协议书》中竞业限制条款于2017年7月24日依法解除；

二、鼎粮实业有限公司在本判决书生效之日起5日内，向张建波出具解除劳动合同证明书；

三、鼎粮实业有限公司在本判决书生效之日起5日内，一次性支付张建波竞业限制经济补偿金112500元；

四、驳回鼎粮实业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，鼎粮实业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费用5元由鼎粮实业有限公司承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　刘康宁

二〇一八年五月二十四日

书记员　　邓　逍