1.劳动者在职期间入职竞争单位，但用人单位的法定代表人为担任了该竞争单位的监事，可认定用人单位知情并许可，不属于违反竞业限制的情形。

2.双方约定，劳动者自离职之日起12个月内履行竞业限制义务的前提是用人单位在劳动者离职时明确告知其遵守竞业限制约定。现用人单位未提供有效的证据证明其在劳动者离职时已履行上述告知义务，应承担举证不能的不利后果。

关键词：竞业限制 在职期间 离职后

编者：许律

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0106民初***号

原告：杭州**商务有限公司

被告：王**

原告杭州**商务有限公司与被告王**竞业限制纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付竞业限制违约金50万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字（2017）第379号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，是错误的。理由如下：一、原、被告是劳动合同关系，不存在业务合作关系。原告系国内最大的美工设计师雇佣平台，被告入职原告，按原告人力资源管理要求填写《员工履历登记表》等。双方签订《杭州**商务有限公司劳动合同》、《保密及竞业限制协议》，在《保密及竞业限制协议》中明确约定了竞业限制义务、竞业限制期限以及违反竞业限制的法律责任。此后，原告每月按约向被告支付薪酬、交纳社会保险。被告在工作期间从事事业部负责人的岗位，接受原告对其的考核和管理。二、被告在未办理离职手续的情况下擅自离职，在离职后即进入与原告有直接竞争业务关系的杭州象艺电子商务有限公司（以下简称象艺公司）、点雇网络技术（上海）有限公司（以下简称点雇公司）工作，并窃取、使用原告的客户名单、经营战略等大量经营信息。三、被告擅自离职后即从事与原告相竞争的业务，而未给原告支付补偿金时间。为此，原告曾多次与其沟通协商，要求其不要违反竞业限制义务，但被告置之不理。故原告享有同时履行抗辩权，不应支付补偿金。被告由于擅自离职，自知理亏，故未向原告提补偿金一事，更未在三个月内行使竞业限制合同解除权。故诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告称被告于2016年9月从被告处擅自离职，未办理离职手续。

被告辩称，要求驳回原告的诉讼请求。一、被告自2014年3月入职杭州市开三电子商务有限公司（以下简称开三公司），2015年3月20日转到开三公司的关联公司即原告处任职。根据相关法律规定，被告离职后需要遵守竞业限制义务的前提是原告正式提出要求，但原告从未要求被告履行竞业限制义务，也未支付补偿金。故被告不存在竞业限制义务，且被告并非擅自离职，离职之前亦不存在违反竞业限制的行为。二、象艺公司系在王志坚主持下于2016年4月21日成立，并由王志坚实际控制（王志坚先后担任象艺公司监事、执行董事兼总经理），该公司成立的目的在于获取大学生创业基金。三、被告并无侵害客户信息的行为，设计师离职后选择其他公司工作，客户和设计师合作之后是否选择继续信任设计师，均与被告无关。原告为减少员工和合作方的收入，曾分别于2015年5月、9月两次大规模调整员工关系和合作模式，导致其大量人员离职和终止合作，即便有部分人员进入被告所在公司亦是正常的市场行为。故关于损失的主张缺乏依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对当事人提交的证据认定如下：1.原告提交的证据。对西劳人仲案字（2017）第379号仲裁裁决书、员工履历登记表、《杭州**商务有限公司劳动合同》、《保密及竞业限制协议》、公司登记基本情况、工资支付凭证、开三云匠网页、点雇网网页、浙江省社会保险历年参保证明、2017年度盛会《OFT元年点雇前行》、请假单、员工离职会签单、加班单、考勤表、师傅代缴保证金申请表的真实性，被告无异议，予以认定；原告客户信息资料系原告单方制作，真实性不能确认，不予认定；公证书，不能证明被告非法获取使用原告的客户资料等商业信息，不予认定；《工位租赁合同》、佣金收入资料，真实性不能确认，且不能证明待证事实，不予认定；《证明》内容有涂改，真实性不能确认，且没有出具该证明的单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，证据形式不符合法律规定，不予认定。2.被告提交的证据。象艺公司企业信用信息公示报告中法定代表人变更一栏中的“王志坚，职务：监事”、住所变更一栏显示的变更前住所、三开公司企业信用信息公示报告中“执行董事兼经理王志坚”等内容与《房地产中介服务合同》、中介证明及支付宝交易明细，形成完整的证据锁链，可以证明原告、三开公司系关联单位，在业务及管理上存在诸多交叉重叠以及黄霄霄成立象艺公司，王志坚（原告法定代表人）、被告分别在2017年7月13日之前担任监事、经理一职，对上述证据该部分证明力予以认定；《目坤电商“开三云匠网众创空间”创业孵化协议》、《门派成立及分成协议》的合同相对方并非被告，与本案无关，不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告与杭州开三电子商务有限公司系关联公司，杭州开三电子商务有限公司为被告交纳了2014年9月至2015年3月的社会保险。

2015年3月20日，原、被告签订《杭州**商务有限公司劳动合同》一份，约定被告入职原告从事销售专员岗位工作，合同期限自2015年3月2日起至2018年3月31日止，试用期自2015年3月2日起至2015年9月1日止，试用期劳动报酬为1600元/月，试用期满后劳动报酬为1800元/月，每月10日发放工资。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《保密及竞业限制协议》一份，约定“……二、竞业限制1、竞业限制的期间：为保护甲方的商业秘密、营业利益及（或）维护甲方的竞争优势，乙方在受聘期间及（或）符合本协议第二条‘竞业限制’下第3款的期限内均负有竞业限制义务。2、乙方承诺在上述竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事下列行为：2.1成为竞争者（定义见下文）的高级管理人员、董事、雇员、独立合同方、代表、顾问、咨询服务提供者、合伙人、拥有百分之五（5%）权益的股东或其他所有人，或明知却故意作出可能使任何竞争者享有竞争利益或竞争优势的行为。‘竞争者’在本协议中指，任何与开三电商所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其它经济组织；2.2侵占他人提供给甲方的商业机会；2.3利用甲方或甲方的资源为自己创造商业机会；2.4未经甲方董事会的批准，接受与甲方交易有关的佣金；2.5未经甲方董事会的批准，与甲方订立合同或进行交易；2.6其他有损于甲方营业利益及（或）竞争优势维持的行为。关系人是指乙方的近亲属、乙方及（或）乙方近亲属投资或担任管理工作的公司、企业和其他经济组织。3、甲方有权在乙方因任何原因离职时告知乙方，其在自离职之日起12个月内应当继续履行竞业限制义务，则乙方应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。甲方需就此另向乙方支付与乙方离职前3个月基本工资金额相当的补偿。……7、乙方如违反竞业限制的约定，乙方应一次性向甲方支付违约金人民币五十万元，如该违约金不足以赔偿由此给甲方造成的损失（包括并不限于利润损失、商誉损失、业务机会损失，以及为制止、调查违约行为所支出的合理开支，如合理的律师费等）的，乙方应就差额部分做出进一步赔偿。……”原告为被告交纳了2015年6月至2016年2月的社会保险。

2016年4月21日，象艺公司成立，该公司法定代表人为黄霄霄，经营范围为电子商务技术的技术开发、技术服务；批发、零售（含网上销售）：服装服饰，鞋帽箱包，日用百货；其他无需报经审批的一切合法项目。另该公司公示信息中高级管理人员备案一栏显示2017年7月13日之前王志坚（原告法定代表人）担任监事一职，被告担任经理一职。

2016年10月9日，被告与案外人黄霄霄、黄宏毅成立点雇公司，经营范围为网络技术、信息技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询，网页设计、制作，电子商务（不得从事金融业务），网络工程，系统集成，各类广告的设计、制作、代理、发布，计算机软硬件的销售。

2017年5月12日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿竞业限制违约金等。杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月18日作出西劳人仲案字（2017）第379号仲裁裁决书并于2017年7月24日向原告送达，裁决驳回原告的所有诉请。2017年8月7日，原告不服仲裁裁决，诉至本院。

另查明：原告的经营范围为服务：电子商务技术的技术开发，网络技术的技术服务、技术咨询，房地产中介服务，成年人的非文化教育培训（涉及前置审批的项目外）；批发、零售（含网上销售）：日用百货；其他无需报经审批的一切合法项目。

诉讼中，原告确认未按《保密及竞业限制协议》约定向被告支付竞业限制补偿金。关于原告认为被告于2016年9月擅自离职，而被告则辩称其于2015年8月和原告解除劳动关系，转为合作模式，2016年7月因合作破裂而离开。

本院认为，原、被告签订的《保密及竞业限制协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应按协议约定全面履行自己的义务。根据《保密及竞业限制协议》关于“甲方（即原告）有权在乙方（即被告）因任何原因离职时告知乙方，其在自离职之日起12个月内应当继续履行竞业限制义务，则乙方应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。甲方需就此另向乙方支付与乙方离职前3个月基本工资金额相当的补偿”的约定可知，被告自离职之日起12个月内履行竞业限制义务的前提是原告在被告离职时明确告知其遵守竞业限制约定。现原告未提供有效的证据证明其在被告离职时已履行上述告知义务，应承担举证不能的不利后果。原告作为用人单位，对被告的离职时间以及是否办理离职手续应承担举证责任。现原告虽主张被告于2016年9月擅自离职，但缺乏证据支持。退一步讲，即便被告确于2016年9月离职，那么原告作为用人单位，在双方劳动合同解除后未按约支付竞业限制补偿金，被告此后与他人成立点雇公司或实施其他竞业限制行为，亦视为被告已以其行为提出解除竞业限制约定。原告主张被告未给原告时间支付竞业限制补偿金，缺乏依据，本院不予采信。另外，被告虽于2016年4月21日至2017年7月13日期间在象艺公司担任经理一职，但同时期原告的法定代表人王志坚亦是该公司的监事，据此足以认定原告是知情并许可的，不属于违反竞业限制的情形。故原告要求被告承担违反竞业限制违约责任，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

驳回杭州**商务有限公司的诉讼请求。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　潘若愚

二〇一八年四月十六日

书记员　　吴彩虹