重庆市九龙坡区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0107民初7390号

原告：隆鑫通用动力股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道99号，统一社会信用代码915001076608997871。

法定代表人：高勇。

委托代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。

被告：刘兵，男，1974年7月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托代理人：夏松典，重庆捷讯律师事务所律师。

原告隆鑫通用动力股份有限公司与被告刘兵竞业限制纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序分别于2017年8月28日、2017年12月22日公开开庭进行了审理。后发现本案不宜适用简易程序，遂依法裁定转为普通程序，于2018年4月3第三次公开开庭进行了审理。三次庭审，原告隆鑫通用动力股份有限公司的委托代理人徐翔，被告刘兵的委托代理人夏松典均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告隆鑫通用动力股份有限公司诉称：原告是上市公司，总部设于重庆，在全国有20余家控股、参股公司，公司业务涵盖摩托车、发动机、智能电源、无人机、通航发动机、新能源汽车及汽车零部件等领域。被告于2007年2月入职原告公司，离职前担任通机技术研究院副院长，并兼任通机技术研究院农机所所长和工业设计所所长。原、被告签订了《商业、技术保密协议书》及《<商业、技术保密协议书>变更协议》，约定双方解除或终止劳动关系后，竞业禁止期限为2年；在竞业禁止期内，被告不得在与原告生产同类产品或经营同类业务、具有竞争关系或其他利害关系的任何单位谋职、任职；被告未履行竞业禁止，应承担违约责任30万元；被告未履行保密义务，应承担违约责任4万元等。2016年12月，被告从原告公司离职。后原告发现被告到威马农业机械有限公司（以下简称威马公司）任职、作为间接股东进行投资，且将其所掌握的原告公司项目、图纸等技术资料泄露给威马公司。威马公司与原告经营同类业务，具有竞争关系，被告应支付原告竞业限制违约金、保密违约金。原告于2017年4月5日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，遂诉至法院，请求判决：1、被告向原告支付竞业限制违约金30万元、保密违约金4万元；2、被告继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告自愿撤回第2项诉讼请求。

被告刘兵辩称：第一，原告对竞业限制补偿金的发放附加条件违反了法律规定，属无效约定，被告离职后原告未支付任何竞业限制补偿，故被告不应受竞业限制协议约束。第二，原、被告在最后一份劳动合同中约定被告同意在该合同有效期内根据原告要求签订《商业、技术保密协议》作为合同附件，但未实际签订，可见双方在该劳动合同期限内未就竞业限制达成协议。第三，被告未违反竞业限制义务和保密义务，不应支付违约金。第四，即使法院认为被告负有竞业限制义务，被告也于2017年3月向原告送达《解除竞业限制的通知书》，解除了双方竞业限制协议。第五，原、被告约定的竞业限制违约金过高，如法院判决支持原告的诉讼请求，应作调整。

经审理查明：原告公司于2007年6月8日成立，经营范围为：开发、生产、销售：内燃机。开发、销售：摩托车及零部件、汽油机及零部件、汽车零部件；开发、生产、销售：农业机具、林业机具、园林机械、非公路用车、普通机械及电器产品；批发、零售：金属材料、橡塑制品、货物及技术进出口；商贸信息咨询。

被告于2007年11月1日入职原告公司，双方连续签订2份固定期限劳动合同后，又于2015年11月1日签订无固定期限劳动合同，合同首部载明的被告地址为重庆市沙坪坝区堆金村642号附41号，合同第十四条第（四）项约定：“本合同首部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址，若在履行本合同中双方有任何争议，甚至涉及仲裁和法院时，该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化，应于7个工作日内书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。”

2007年11月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商业、技术保密协议书》（以下简称2007年保密协议），约定：“……第二条甲方的权利与义务……2、甲方根据工作需要，安排乙方从事涉及商业、技术秘密工作，为乙方提供必要的工作条件、支付合理的劳动报酬……第三条乙方的权利和义务（一）保守商业、技术秘密和知识产权：1、对在工作期间所知悉或掌握的商业、技术秘密和知识产权，无论乙方在甲方任职或离职，非经甲方书面许可，乙方不得以任何方式泄露、转让或许可给任何第三方或以任何方式用来从事损害甲方利益的活动……（二）竞业禁止：1、乙方与甲方解除或终止劳动关系，须受甲方竞业禁止，期限为贰年。2、在竞业禁止期内，乙方不得在生产与甲方同类产品或经营同类业务、具有竞争关系或其他利害关系的任何单位谋职、任职；或自己生产、经营与甲方同类产品或业务；不得自行组建、参与组建与甲方有竞争关系的公司或其他组织；不得利用所掌握的销售渠道劝说、诱使客户脱离甲方的业务关系，不得参与及通过提供甲方商业、技术秘密和知识产权的方式帮助他人进行同甲方技术本质相同产品的研究、开发工作，不得将甲方的技术用于他人的产品生产。3、补偿金发放：竞业禁止期内，乙方需向甲方提供与新单位的有效劳动关系证明和新单位5名以上证明人（姓名、部门、电话）签名手续，或向甲方提供由劳动与社会保障局出具的有效失业证明。在竞业禁止期内，甲方每月按上年度社会月平均工资标准的60%向乙方发放竞业禁止补偿金。因乙方责任导致补偿金从规定支付日起一月内未领取的，视为自动放弃……第四条违约责任……2、甲方未履行第二条第二项规定，应向乙方支付违约金（人民币）壹万元；乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）壹万元。3、甲方逾期三个月未向乙方支付竞业禁止补偿金，应承担违约责任（人民币）捌万元；乙方违反本协议，未履行竞业禁止义务，应承担违约责任（人民币）捌万元……”

2014年1月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《<商业、技术保密协议书>变更协议书》（以下简称2014年变更协议），约定：“……1、原《商业、技术保密协议书》第三条中第（二）竞业禁止期限一年变更为二年。2、原《商业、技术保密协议书》第三条中第（二）补偿金发放标准按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的60%变更为按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的120%。3、原《商业、技术保密协议书》第四条中第2项乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）1万元变更为人民币4万元。4、原《商业、技术保密协议书》第四条中第2项乙方违反本协议，未履行竞业禁止，应承担违约责任（人民币）8万元变更为人民币30万元。甲乙双方变更上述内容后，原协议中的对应条款不具有法律效力，双方按变更后的条款履行。”

2016年11月14日，被告辞职。被告离职前在原告公司担任通机技术研究院副院长，兼任通机技术研究院农机所所长和工业设计所所长。

2016年12月16日，重庆威创企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称威创公司）成立，经营范围为：企业管理咨询；企业形象策划；营销策划；科学技术咨询、开发、服务与推广；人力资源信息咨询；会务服务。被告为威创公司股东之一，出资25万元，出资比例3.2%。

2016年12月28日，威创公司出资313万元入股威马公司，出资比例4.364%。威马公司经营范围为：设计、制造、销售：农业机械、农用拖拉机、发电机组、水泵机组、内燃机、模具、通用动力机械及零部件；销售：汽车零配件、摩托车零配件、家用电器、化工产品（不含危险化学品）；普通货运；进口本企业生产所需的原辅料及机器设备、出口本企业自产的产品和技术。

2017年3月24日，原告向被告邮寄《关于履行<商业、技术保密协议>及办理相关手续的函》，所填收件地址为重庆市沙坪坝区堆金村642号附41号，函件载明：“刘兵先生：鉴于你于2016年11月14日离职，根据《商业、技术保密协议》的约定，在竞业禁止期内，你需向本公司提供与新单位的有效劳动关系证明和新单位5名以上证人（姓名、部门、电话）签名手续或有劳动社会保障局出具的有效失业证明，以便发放竞业禁止补偿金。公司曾多次与你沟通要求你提供相应手续，截至本函出具之日，你仍未向本公司提供。本公司现正式通知：请你自收到本函之日起3日内向本公司提供相应资料，以便为你发放竞业禁止补偿金，否则视为你自动放弃领取竞业禁止补偿金。同时原签订的《商业技术保密协议》中约定的保密义务及竞业禁止等条款继续有效，双方需按照协议约定继续履行。本告知函一式两份，一份通过EMS快递发往你的住址，另一份公司保存。”邮件跟踪查询记录显示该邮件于2017年3月25日投递并签收（签收人：单位收发章）。

2017年3月29日，被告向原告邮寄《解除竞业限制的通知书》，载明：“隆鑫通用动力股份有限公司：本人原系隆鑫通用动力股份有限公司员工刘兵，于2016年11月14日自贵司离职。根据本人在职期间与贵司签订的《商业、技术保密协议书》等的有关竞业限制的规定，隆鑫通用动力股份有限公司每月应按照甲方所在地上年度社会月平均工资标准的120%向乙方（刘兵）发放经济补偿金，但自本人2016年11月14日离职至今，贵司一直未按约定履行相应义务，至今未向本人支付竞业限制经济补偿。鉴于隆鑫通用动力股份有公司违反约定，导致本人连续三个月未得到经济补偿。根据《合同法》、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）的有关规定，本人现提出解除与隆鑫通用动力股份有限公司的竞业限制的约定。”原告于2017年3月30日收到该邮件。

2017年4月5日，原告向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、被告向原告支付竞业限制违约金30万元、保密违约金4万元；2、被告继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务；3、由被告承担全部仲裁费用。该委于2017年4月12日出具《超时未决定受理案件证明书》。

2017年5月16日，被告向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与被告之间的《商业、技术保密协议书》及《<商业、技术保密协议书>变更协议书》于2017年3月30日解除；2、原告支付被告自2016年11月15日起至2017年3月30日的竞业限制补偿金27945元（5175元/月×120%×4.5月）；3、原告支付被告违约金80000元。

另查明，威马公司自2017年1月起为被告参加养老保险、失业保险，自2017年2月起为被告参加医疗保险、生育保险，参保档案显示被告工种为技术员、首次参加工作日期“2016-11-29”。2017年1月至11月，被告由威马公司代扣代缴个人所得税27290.68元。

庭审中，原告提供2009年7月31日所签，甲乙双方分别为原、被告的《商业、技术保密协议书》复印件一份，其中约定：“……第三条乙方的权利和义务（一）保守商业、技术秘密和知识产权：1、对在工作期间所知悉或掌握的商业、技术秘密和知识产权，无论乙方在甲方任职或离职，非经甲方书面许可，乙方不得以任何方式泄露、转让或许可给任何第三方或以任何方式用来从事损害甲方利益的活动……（二）竞业禁止：1、乙方与甲方解除或终止劳动关系，须受甲方竞业禁止，期限为壹年。2、在竞业禁止期内，乙方不得在甲方生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的任何单位谋职、任职；或自己生产、经营与甲方同类产品或业务；不得自行组建、参与组建与甲方有竞争关系的公司或其他组织；不得利用所掌握的销售渠道劝说、诱使客户脱离甲方的业务关系，不得参与及通过提供甲方商业、技术秘密和知识产权的方式帮助他人进行同甲方技术本质相同产品的研究、开发工作，不得将甲方的技术用于他人的产品生产。本条所指的‘任何单位’是指摩托车（包括两轮车、三轮车）、摩托车发动机、通机、ATV及其零部件企业。3、补偿金发放：竞业禁止期内，乙方需向甲方提供与新单位的有效劳动关系证明（包括劳动合同原件及复印件、社保关系证明、个税申报证明等）和新单位5名以上证明人（至少应包括姓名、部门、职位、办公电话、手机号码）签名手续，或向甲方提供由劳动与社会保障局出具的有效失业证明；如竞业禁止期内工作单位发生变化或失业后重新应聘到新的工作单位需向甲方重新提供上述证明。在竞业禁止期内，甲方每月按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的60%向乙方发放竞业禁止补偿金。因乙方责任（包括未向甲方提供上述证明）导致补偿金从规定支付日起一月内未领取的，视为自动放弃……第四条违约责任：……2、乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）壹万元。3、乙方违反本协议，未履行竞业禁止义务，应承担违约责任（人民币）捌万元……”拟证明原、被告约定了竞业限制、保密义务条款，原告称该证据原件未找到，被告质证称该证据非原件，对其真实性不予认可，此证据上被告签名、捺印均非被告本人所为。

庭审中，原告陈述2014年变更协议是针对2009年保密协议所作变更，被告陈述2014年变更协议是针对2007年保密协议所作变更。

上述事实，有原告提供的营业执照、劳动合同、《<商业、技术保密协议书>变更协议书》、辞职申请表、辞职审批表、员工离职手续完备表、移交清册、《关于履行<商业、技术保密协议>及办理相关手续的函》、EMS快递单、邮件查询记录、威马公司基本情况及出资者（股东）情况、威创公司基本情况及出资者（股东）情况、重庆市社会保险参保证明（个人）、参保人员名单、涉税信息查询结果告知书，被告提供的劳动合同、《商业、技术保密协议书》、《<商业、技术保密协议书>变更协议书》、离职证明、《解除竞业限制的通知书》、邮件查询记录、仲裁申请书、仲裁委受理案件通知书、双方当事人陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。

本院认为：关于被告是否负有竞业限制义务的问题。虽然原、被告在最后一份劳动合同期限内未重新签订《商业、技术保密协议》，但对此前签订的2007年保密协议及2014年变更协议双方均无异议，此二协议尚未解除，其内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应自觉履行。根据双方约定，原告向被告支付竞业限制补偿金以被告按约提供相关证明为前提，此约定只是基本的权利义务设定，并非对劳动者权利的限制，对被告提出的此约定系原告为竞业限制补偿金的发放附加条件，应为无效的抗辩意见，本院不予采纳。现被告未举证证明其已按约向原告提供了相关证明，且竞业限制是一种不作为义务，即使原告未依法支付竞业限制补偿金，作为劳动者的被告亦不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，否则竞业限制条款的目的难以实现，况且被告有权要求原告支付相应竞业限制补偿金或行使解除权，因此如被告出现违反竞业限制的行为，应承担违约责任。综上，对被告提出的原、被告在最后一份劳动合同期限内未就竞业限制达成协议及原告未支付竞业限制补偿金，被告不受竞业限制协议约束的抗辩意见，本院不予采纳。

关于被告是否违反竞业限制义务的问题。威马公司与原告公司的经营范围部分重合，属同类业务，应视为具有竞争关系。被告从原告公司离职后次月即与他人共同投资设立威创公司，威创公司又入股与原告有竞争关系的威马公司，再结合威马公司自2017年1月起为被告以技术员身份参加社会保险并代扣代缴个人所得税的事实，被告已违反与原告所约竞业限制义务中关于在竞业限制期限内不得自行组建、参与组建与原告有竞争关系的公司或其他组织的约定。虽然被告于2017年3月29日向原告邮寄了《解除竞业限制的通知书》，但此时被告的违约行为已发生，无论双方的竞业限制相关协议是否因此解除，被告都应承担违约责任。

关于违约金数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。首先，竞业限制源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产，关乎企业在特定领域的竞争优势。被告作为技术研发人员，所掌握信息与企业的核心竞争力相关，其违反竞业限制会对企业的商业秘密保护形成削弱。其次，原、被告对其行业的商业特征应较为熟知，对商业秘密流失造成的影响亦应知晓，2007年保密协议及2014年变更协议系双方自愿签订，违约金数额亦为双方自愿约定，故被告对违反竞业限制义务所引发的潜在法律后果应有预见。第三，原、被告约定的竞业限制补偿金标准为重庆市上年度社会月平均工资标准的120%，被告违反竞业限制，可推知其能够从中获得更高的利益，被告在遵守竞业限制义务上缺乏主观善意。综上，本院尊重双方约定，确定本案竞业限制违约金为30万元，对被告提出的违约金过高，应作调整的抗辩意见，本院不予采纳。

关于原告要求被告支付保密违约金4万元的诉讼请求。原告主张被告将所掌握的原告公司项目、图纸等技术资料泄露给威马公司，从而要求被告支付保密违约金4万元，但根据劳动合同法的规定，违反保密义务不属于用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，且原告未举示充分证据证明被告将所掌握的原告公司项目、图纸等技术资料泄露给威马公司及因被告违反保密义务给原告造成损害的事实，故原告要求被告支付保密违约金4万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

原告撤回要求被告继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务的诉讼请求，这是当事人对自己实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告刘兵在本判决生效后十日内向原告隆鑫通用动力股份有限公司支付竞业限制违约金30万元；

二、驳回原告隆鑫通用动力股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　刘　宇

人民陪审员　　吴卿东

人民陪审员　　周秀维

二〇一八年四月二十七日

法官助理杨雪莉

书记员刘韵源