河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终162号

上诉人（原审原告）：吴书位,女,汉族,1989年9月17日出生，住南阳市卧龙区。

委托代理人：孙国祥，河南鼎新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳市星光幼儿园。

住所地：南阳市丝织厂后街129号。

法定代表人：张霁阳，该幼儿园校长。

委托代理人：张耀存、李鹏宾，河南昊宏律师事务所律师。

上诉人吴书位因与被上诉人星光幼儿园为竞业限制纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫13民终162号民事判决，吴书位不服原判提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴书位及其委托代理人孙国祥、被上诉人的法定代表人张霁阳、委托诉讼代理人张耀存、李鹏宾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴书位上诉请求：1、请求依法撤销南阳市卧龙区人民法院(2017)豫1303民初3397号民事判决书；2、请求依法撤销南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会(2017)12—1号《仲裁裁决书》；3、请求依法撤销上诉人与被上诉人所签的《劳动合同书》第十一条第1款第(2)项、第2款第(1)(2)(3)项。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与另外两人在南阳市白河南柳林庄合办河南柳林庄柳林幼儿园缺乏事实根椐，是错误的。上诉人与另外两人有开办民办幼儿园的意愿，但上诉人在幼儿园开办前己退出，并将股份转让。而一审判决在无事实根椐的情况下，仅凭被上诉人的一面之词，就胡乱认定“后被告发现原告吴书位己与另外两人即丁玉龙、鲁全梅在南阳市白河南柳林庄合办河南柳林庄柳林幼儿园”。一个“后”字足以证实一审判决无法确定柳林幼儿园是什么时间开办的。仅有开办民办幼儿园的意愿，这不违约，难道公民想点什么也构成违约?二、被上诉人首先违约，未按每月向上诉人给予经济补偿，应依法撤销上诉人与被上诉人所签的《劳动合同书》中的竞业限制条款。上诉人与被上诉人所签的《劳动合同书》。第十一条第2款第(3)项约定：“双方解除本合同后两年内，甲方每月为乙方发放竞业限制补偿金人民币叁佰元"。但讫今为止，被上诉人未向上诉人发放分文补偿金，更谈不上每月发放。上诉人与被上诉人解除《劳动合同书》后，手机号未变，家庭住址未变，被上诉人知道上诉人手机号和家庭住址，《劳动合同书》解除前，其负责人多次来过上诉人的家里(南阳市人民路东华新村)，说联系不上无法支付经济补偿，纯属谎言。因此，未向上诉人支付经济补偿，完全是被上诉人的原因导致。根椐《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”应支持上诉人撤销竞业限制约定的请求。三、上诉人与被上诉人所签的《劳动合同书》中的竞业限制条款侵犯了上诉人的生存权，且显失公平、并违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同书》中的竞业限制条款应宣告无效。

l、生存权是最基本的人权，是任何其他权利都不能侵犯的。1、上诉人毕业于广东高州华峰职业工程学校幼儿教育专业，学的、干的都是幼儿教育，无有其他技能，基于生存的需要，只有从事

幼儿教育。《劳动合同书》中的竞业限制条款侵犯了上诉人的生存权，并违反了我国《劳动法》，侵犯了上诉人在《劳动法》享有的劳动就业和选择职业的权利。2、《劳动合同书》中的竞业限制条款的区域为南阳的l4个县市区，且范围包括民办、公办幼儿园(学校)、托教班、辅导班等，不但不允许上诉人自己开办，而且上诉人去上述机构打工也不允许，不合理的限制了上诉人的就业自由。按照《劳动合同书》中的竞业限制条款，上诉人为了生存，只有背井离乡。3、《劳动合同书》中的竞业限制条款中上诉人的违约金为3OOOO元，而被上诉人每月为上诉人发放竞业限制补偿金人民币叁佰元，二年仅为7200元，两者悬殊太大，且不符合《劳动合同法》的相关规定，显失公平。且未向上诉人发放分文补偿金。请二审法院支持上诉人的上诉请求。

南阳市星光幼儿园答辩：一、卧龙区劳动争议委员会及原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在劳动争议仲裁庭审和一审法院开庭期间，被上诉人均提交有上诉人亲笔书写和签名的出资情况说明、上班时间情况说明、致歉信、辞职信等证据，这些证据直观表明上诉人承认于2O16年7月1日与另外两人合伙在南阳市白河南柳林庄合办河南柳林庄柳林幼儿园。至于上诉人所说的一审判决无法确定该幼儿园是什么时间开办，根据被上诉人的调查，至今该幼儿园都没有一套

齐全的、合法的办园许可，且至今上诉人自己也没有提交，也就是说该幼儿园是一个真正的黑园，具体说明时间开办也不好说，且也不能说明什么问题。因此对于上诉人所说的一审法院没有查明事实，无法确定该幼儿园是什么时间开办的这个说辞，是没有任何意义的，也不影响该案的正确审判。二、针对上诉人的第二个上诉理由，答辩如下:1、被上诉人在劳动争议仲裁庭审和一审法院开庭期间，多次说过上诉人在离职以后，将与被上诉人有关的人员的微信几乎全部删除或拉黑，电话也给设置为黑名单，被上诉人一直联系不上上诉人，这一点在上述庭审期间上诉人及其代理律师也一直未予否认，此时在上诉状中却说被上诉人说的都是谎言，代理人认为上诉人的这个说法才是无稽之谈。更何况从上诉人当时辞职说是为了去海南和丈夫团聚，种种迹象都表明上诉人在离职前都有了与他人合办幼儿园的想法，且被上诉人提交的由上诉人亲笔书写的证据中也显示上诉人承认很早就有这个办园想法。因此上诉人在离职后想尽一切办法不让被上诉人联系到她，也是合理合情的，另外根据被上诉人提交的证据中可以表明，在2O16年9月份的时候，被上诉人的一个园长在得知上诉人开办幼儿园的情况及能够联系上上诉人以后，由上诉人的法定代表人及其相关人员多次找到上诉人，与上诉人交谈遵守竞业限制等情况，但上诉人均表示拒绝接受补偿金，这个事实在上两次庭审期间上诉人及其代理人也未予否认。2、上诉人的第三项上诉请求应当予以驳回。首先，根据被上诉人诉说和提交的证据以及上诉人及其代理人未予否认的事实是被上诉人自上诉人离职以后一直在不断联系上诉人、被上诉人于2016年9月份找到上诉人就与上诉人不断沟通。那么可以证明被上诉人不是不愿意支付经济补偿金，而是上诉人的个人行为导致被上诉人无法及时支付补偿金，而且被上诉人在南阳市已经发展一二十年，不断有员工离职，如果说被上诉人都不支付经济补偿金而要求离职员工遵守竞业限制的话，那么这个显然是不符合常理的。因此根本不存在因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿金的说法。其次,该上诉请求是属于劳动争议范畴，应当经过劳动争议前置程序即劳动仲裁裁决以后才可以到法院审理，现在是二审阶段，显然该上诉请求是不符合法律规定的。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"，上诉人在被上诉人单位上班已久且签订过多次劳动合同，签订劳动合同时为完全民事行为能力人，签订该合同双方实属自愿，上诉人应当对合同内容有一定的了解，那么其在离职以后就应当知道自己的权益受到侵害，即使如上诉人所说不知道由该条款，那么也应当自2016年9月份被上诉人找到上诉人说该事的时候就已经了解到自己的权益受到侵害。因此根据上述法条之规定，不论哪个时间段，都已经过了该请求的时效，所以针对该上诉(本案争议的焦点一直都是上诉人是否应当支付违反竞业限制违约金，白始至终并没有哪一方提出要求撤销竞业限制约定，因此针对上诉人请求解除竞业限制约定的时效是没有中断的。三、不论双方在劳动合同中约定的违反竞业限制违约金与支付遵守竞业限制经济补偿金的数额是多少，这都不是双方不遵守该约定的必要前提。首先，对于该数额的约定，是双方自愿平等协商签订的，应当遵守；其次，该数额只是书面约定，在实际支付情况中，被上诉人往往支付给离职员工的经济补偿金都是很多的，这一点在被上诉人以前庭审过程中都提交过书面证据，包括法官可以庭下调查，例如上诉人的另一合伙人鲁全梅在2017年1月份与被上诉人达成调解协议以后，回被上诉人处上班，被上诉人将鲁全梅参股的资金无偿全给她，还有以前有哪个员工想在南阳买房之类的，有需求的话都是被上诉人为其提供一个首付款，也有其他员工离职，给其补偿金几千上下不等。上述事实被上诉人的员工都知道并且也实际履行过，然后现在上诉人却说被上诉人约定的补偿金侵犯了其生存权，我认为这是上诉人为自己的违法行为找的一个不成立的借口，只是一味的找被上诉人的毛病，却始终不承认自己先开办幼儿园的事实。上诉人虽然是由幼儿教育专业毕业的，但是其学历只是一个职业学校的学历，我想在现在这个大学生遍地、研究生一抓一大把的社会中，以上诉人的学历想找到一个合适的幼儿教学职业是不容易的，且上诉人来到被上诉人处上班，是从一名基层教师做起，一直由被上诉人培养到教学副院长的职务，我想在这其中被上诉人对上诉人的培育贡献是有目共睹的。法律规定的竞业限制其本质就是为了保护用人单位的合法利益，用人单位运用劳动者竞业限制条款通常发挥如下法律作用：第一，阻止负有保密义务的劳动者泄漏企业的商业秘密；第二是防止企业间以挖人才为出发点的恶性竞争，保护企业的竞争优势。对于一些特定的员工在一定的地域内不得从事竞业限制约定的工作内容，如果上诉人的说法成立，那么变相的表明了该竞业限制是形同虚设的，该法律条文是一纸空文。四、既然上诉人签订了劳动合同，那么就应当知道该竞业限制的内容，现在违反了该约定，那么就要接受相对应的后果，综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉理由是不成立的，其上诉请求是应当予以驳回的，恳请法官作出公正判决，维护答辩人的合法权益。

吴书位向一审法院院提出诉讼请求：1、判决吴书位无须向南阳市星光幼儿园支付竞业限制违约金；2、判决吴书位无须继续履行劳动合同书约定的竞业限制义务；3、判决吴书位无须向南阳市星光幼儿园范围内赔礼道歉、消除影响；4、本案诉讼费由南阳市星光幼儿园承担。

一审法院审理查明，吴书位于2008年至2013年年底曾在南阳市星光幼儿园单位工作，后因个人原因离开单位。2015年10月8日，吴书位与南阳市星光幼儿园签订了三年期的《劳动合同》，合同约定终止期限为2018年10月8日，吴书位的工作岗位为教学管理副园长。劳动合同在第十一条约定，“1、（1）甲方经多年的研究与实践，形成了自己独特的教育教学特色及幼儿园（学校）管理模式、公共网络、生源基地，这些均为甲方的教育资源和核心机密；（2）综合以上情况，乙方如到其它幼儿园（学校）、托教班、各类辅导班，或自己举办幼儿园（学校）将对甲方造成极大伤害。因此，双方约定:2、（1）无论是①本合同期满；②本合同期内，经双方协商一致解除本合同；③单方面解除本合同。以上三种情况中的哪一种，在本合同解除后两年内，乙方都要受到竞业限制，具体要求如下，乙方如到我市（14县市区，含高新区）的其他民办幼儿园（学校）、公办幼儿园（学校）、托教班，或乙方自己在我市（14县市区，含高新区）举办民办幼儿园（学校）、公办幼儿园（学校）、托教班、各类辅导班，乙方应向甲方交付竞业限制违约金人民币叁万元整。（3）双方解除本合同后两年内，甲方每月为乙方发放竞业限制补偿金人民币三百元。”2016年7月6日，吴书位离职，与南阳市星光幼儿园解除劳动关系。后南阳市星光幼儿园发现吴书位已与另外两人即丁玉龙、鲁全梅在南阳市白河南柳林庄合办白河南柳林庄柳林幼儿园。2016年12月份，南阳市星光幼儿园向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1、请求裁决吴书位和南阳市星光幼儿园鲁全梅因辞职并私自违反竞业限制造成的不良影响分别向进行有效的赔礼道歉，消除影响；2、请求裁决吴书位和鲁全梅分别向南阳市星光幼儿园支付因违反劳动合同书约定的竞业限制条款违约金叁万元整（30000元）；3、请求裁决吴书位和鲁全梅因违反竞业限制给被告造成的损失分别向南阳市星光幼儿园赔偿壹万元整（10000元）；4、请求裁决吴书位和鲁全梅继续履行根据与南阳市星光幼儿园签订的劳动合同书约定的遵守竞业限制的时间限制；5、请求裁决吴书位和鲁全梅停止使用与南阳市星光幼儿园相同或相似或相近的教育教学特色及幼儿园（学校）管理模式、公共网络、生源基地等内容。2017年3月8日南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下，1、吴书位支付因违反劳动合同约定的竞业限制条款违约金30000元；2、吴书位继续履行劳动合同书约定的竞业限制的时间，自双方解除劳动关系之日起二年；3、吴书位辞职后违反竞业限制，在南阳市星光幼儿园范围内向被告赔礼道歉，消除影响；4、南阳市星光幼儿园的其他仲裁请求不予支持。一审法院院认为，吴书位在南阳市星光幼儿园工作，与南阳市星光幼儿园签订劳动合同时为完全民事行为能力人，签订该合同双方实属自愿，吴书位应当对合同内容有一定的了解。原告作为被告幼儿园教学管理副园长，在离职后不久即与他人合伙创办幼儿园，实属违反双方之间签订的《劳动合同》约定的内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定，吴书位与南阳市星光幼儿园可以在劳动合同约定竞业限制内容，在解除劳动关系后双方当事人应当遵守劳动合同约定的竞业限制条款。吴书位在与南阳市星光幼儿园解除劳动关系后没有履行合同约定的竞业限制条款，南阳市星光幼儿园要求吴书位支付因违反劳动合同约定的竞业限制条款违约金30000元，本院予以支持。双方在劳动合同中的竞业限制条款对双方当事人具有约束力，南阳市星光幼儿园要求吴书位继续履行劳动合同书约定的遵守竞业限制的时间限制，本院予以支持。吴书位应当停止使用与被告相同或相似或相近的教育教学特色及幼儿园（学校）管理模式、公共网络、生源基地等内容并离开与鲁全梅合伙举办白河南刘林庄柳林幼儿园。原告吴书位辞职后违反竞业限制，给被告造成了不良影响，应当向南阳市星光幼儿园在南阳市星光幼儿园范围内赔礼道歉，消除影响。故吴书位的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于南阳市星光幼儿园范围要求吴书位因违反竞业限制给被告造成损失应向其赔偿10000元，因南阳市星光幼儿园未向本院提供吴书位因违反竞业限制给被告造成损失的依据，故该请求本院不予支持。一审法院判决：1、驳回原告吴书位的诉讼请求；2、本判决生效后十日内，吴书位向南阳市星光幼儿园支付因违反劳动合同约定的竞业限制条款违约金30000元；3、吴书位继续履行劳动合同书约定的竞业限制的时间，自双方解除劳动关系之日即2016年7月6日起二年；4、本判决生效后十日内，吴书位在南阳市星光幼儿园范围内向被告对违反竞业限制赔礼道歉，消除影响。案件受理费10元，由原告负担。

二审中，上诉人吴书位向本院提交如下新的证据质证：1、吴书位的学位证书，证明吴书位就是学的幼儿教育，离职后不从事幼儿教育没有别的生存技能；2、还有一个手机截屏，是和幼儿园财务的聊天记录。证明的是离职以后双方仍然存在联系。不存在联系不上不能支付竞业限制补偿金的问题。南阳市星光幼儿园质证意见：1、这份不是新证据。2、与本案无关，从毕业日期来看，可以看出他毕业后就在星光上班，中间离开了一段时间，可以看出来星光对她的培育。第二组证据也不是新证据，其次是复印件，真实性无法查证，3、看不出来聊天记录和被上诉人联系。

本院认为上述证据1证明了吴书位的学历状况，属于客观证据，本院予以认证，但与本案待证事实即不受竞业限制制约的请求没有必然联系，不予支持。证据2证明了吴书位与南阳市星光幼儿园财务人员有联系，不能证明南阳市星光幼儿园在吴书位离职后就一定与吴书位能够联系上。故该证据本院不作为能够证明该案事实的有效证据使用。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，1、关于吴书位应否履行竞业限制义务。2015年10月8日，吴书位与南阳市星光幼儿园签订了三年期的《劳动合同》，合同约定终止期限为2018年10月8日，吴书位的工作岗位为教学管理副园长。劳动合同在第十一条约定，“1、（1）甲方经多年的研究与实践，形成了自己独特的教育教学特色及幼儿园（学校）管理模式、公共网络、生源基地，这些均为甲方的教育资源和核心机密；（2）综合以上情况，乙方如到其它幼儿园（学校）、托教班、各类辅导班，或自己举办幼儿园（学校）将对甲方造成极大伤害。因此，双方约定:2、（1）无论是①本合同期满；②本合同期内，经双方协商一致解除本合同；③单方面解除本合同。以上三种情况中的哪一种，在本合同解除后两年内，乙方都要受到竞业限制，具体要求如下，乙方如到我市（14县市区，含高新区）的其他民办幼儿园（学校）、公办幼儿园（学校）、托教班，或乙方自己在我市（14县市区，含高新区）举办民办幼儿园（学校）、公办幼儿园（学校）、托教班、各类辅导班，乙方应向甲方交付竞业限制违约金人民币叁万元整。（3）双方解除本合同后两年内，甲方每月为乙方发放竞业限制补偿金人民币三百元。”上述劳动合同均有双方签字盖章，该合同并没有存在剥夺吴书位的生存权的违法情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，吴书位作为完全民事行为能力人应当预见到签订该劳动合同所产生的法律后果，其在离职后应当按照劳动合同的约定履行竞业限制义务。吴书位上诉请求撤销该劳动合同所约定的第十一条的相关内容本院不予支持。2、吴书位应否支付因违反竞业限制约定所产生的补偿金。根据一审所查明的事实，2016年7月6日，吴书位离职后不久，吴书位与另外两人即丁玉龙、鲁全梅在南阳市白河南柳林庄合办白河南柳林庄柳林幼儿园。被南阳市星光幼儿园发现，南阳市星光幼儿园分别与吴书位与鲁全梅协商让二位回到南阳市星光幼儿园上班及给予补偿事宜。2017年2月3日鲁全梅、吴书位、丁玉龙三人所写的情况说明，承认三人在南阳市白河南柳林庄办柳林幼儿园，三人各投资八万元，各占三分之一股。上述事实能够充分证明吴书位已经违反了二年的竞业限制义务。吴书位辩称系因为南阳市星光幼儿园没有为其发放竞业限制补偿金，应当自动解除竞业限制，但吴书位在离职后从未有向南阳市星光幼儿园主张过竞业限制补偿金的相关权利，对该辩解本院不予支持。吴书位应当向南阳市星光幼儿园支付因违反竞业限制约定所产生的违约金。根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。故一审判决要求吴书位继续履行竞业限制义务符合法律规定，应予维持。3、本案是基于违反劳动合同约定所产生的违约责任，并非是基于民事侵权而请求的侵权责任，且向法院起诉主张权利的是吴书位，故南阳市星光幼儿园以在仲裁时以侵权为由要求吴书位在指定场所赔礼道歉的相关请求没有事实和法律依据，该项裁判应予撤销。4、关于吴书位上诉请求要求撤销南阳市卧龙区劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决，因仲裁机构所作的仲裁裁决已经诉讼即不发生法律效力，吴书位已经向南阳市卧龙区人民法院起诉，人民法院应根据当事人的诉讼请求作出裁判，无需撤销原仲裁裁决。

综上所述，原判认定的事实清楚，但部分处理不当，判决存在瑕疵，应予纠正。上诉人吴书位的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持南阳市卧龙区人民法院作出的民事判决第一项、第二项、第三项。即：（一、驳回吴书位的诉讼请求；二、本判决生效后十日内，吴书位向南阳市星光幼儿园支付因违反劳动合同约定的竞业限制条款违约金30000元；三、吴书位继续履行劳动合同书约定的竞业限制的时间，自双方解除劳动关系之日即2016年7月6日起二年）；

二、撤销南阳市卧龙区人民法院作出的民事判决第四项。即本判决生效后十日内，吴书位在南阳市星光幼儿园范围内向南阳市星光幼儿园赔礼道歉，消除影响。

一、二审案件受理费各10元共20元，由吴书位负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉斌

审判员　　张红彦

审判员　　李郧钦

二〇一八年二月二十五日

书记员　　牛志烨