裁判规则：在案的公证书显示，原告在空调国际(上海)有限公司处留有手机号码，并设有直线电话，故可以认定原告为该公司提供劳动或服务。原告对此作了辩解，但提供的采购订单、名片等证据不足以佐证该辩解。

关键词：竞业限制 违反

编者：小庆

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0115民初xxx号

原告：兰某某，男，1981年9月13日出生，汉族，住上海市松江区。

【当事人基本信息】：

被告：M公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：张建功，董事长。

原告兰某某与被告M公司竞业限制纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用简易程序，于2017年12月7日公开开庭进行审理。原告兰某某的委托诉讼代理人孙洁、被告M公司的委托诉讼代理人邵敏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案查明的事实如下：

一、劳动关系及竞业限制约定：原告于2009年2月9日至上海德尔福汽车空调系统有限公司处工作。当日，双方签订保密和竞业限制协议，约定劳动合同解除或期满终止后12个月内，员工不得为公司或其关联公司在中国境内的任何竞争对手工作或与之共事，不得在中国从事与公司或其关联公司有竞争关系的业务等(1.2)；公司在竞业限制期限内，按最后一个月基本工资的20%发放补偿金，每满三个月支付一次等(1.4)；员工如违反第一条约定的竞业限制义务，公司有权追回已付的补偿金，员工每违反一次应向公司支付“不低于其在德尔福离职前的相当于6个月实得工资作为违约金”。原告因个人原因于2016年2月25日提出离职，最后工作至2016年3月25日。2016年4月，上海德尔福汽车空调系统有限公司更名为M公司。

二、竞业限制协议履行情况：被告委托的人员于2017年1月18日在上海市东方公证处处，拨打尾号2590的固定电话。接通后听到“你好，欢迎致电空调国际上海有限公司，请直拨分机号，查号请播零。请稍后，由总机为你服务”。问“是空调国际上海公司，对哇”，应“对的”；问“麻烦你帮我转一下兰某某先生”，应“你要打一个直拨的电话”；问“他的直线号码是哇？你说一下”，应“XXXXXXXX”；问“您这边有他的手机号码吗”，应“手机号我这边不方便告诉你”；问“不是的，我这边有他的手机号码，但是我打这个号码不对，我不知道是不是他的号码，所以我才打总机的。他号码之前留给我们公司的是，我这边同事给到我的是XXXXXXXXXXX。这个是他手机吗”，应“对的，这边登记的也是这个”等。

原告称其需照顾体弱的儿子，以兼职方式担任上海凡森电子科技有限公司顾问，该公司与空调国际(上海)有限公司的关联企业艾泰斯热系统研发(上海)有限公司存在短期的业务合作，因合作涉及的生产线需要持续运转，原告留下手机号码，不清楚固定电话情况。对此提供就医记录、采购订单、名片等加以佐证。被告对就医记录真实性认可，对其余证据真实性不认可。

被告于2016年3月30日支付原告27,564.35元，注明“工资”。另于2016年7月5日、10月1日支付竞业限制补偿金各13,580元。被告称上述27,564.35元包含第一笔竞业限制补偿金15,600元，各13,580元系代扣所得税2,020元后的金额，并提供2016年3月工资加减明细(注明其加工资15,600元，原因为竞业金；其减工资4,522元，原因为扣除离职后工资)、2015年9月至2016年3月薪资发放单(显示基本工资均为26,000元，2015年10月工资中包含其加工资59,400元，2016年3月工资中包含其加工资15,600元、其减工资4,522元、实发27,564.35元；其他月份工资构成基本相同，实得金额在19,100至19,300元之间)、个人所得税扣缴系统截屏(显示被告于2016年6月和9月均为原告代缴所得税2,020元等)。原告对前两份证据真实性不认可，对实发工资数额确认，称59,400元是留任奖金，非正常收入；27,564.35元中包含2015年度的年终奖；对后一份证据真实性认可。

三、其他情况：被告经营范围为汽车空调组件、蒸发器、冷凝器、加热器芯、连接管、散热器及相关的系统零部件的制造和销售等。空调国际(上海)有限公司经营范围为设计、生产车用空调和加热器(含压缩机)及冷冻、冷藏制冷机组，销售自产产品。

四、仲裁情况：本区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月21日受理涉案仲裁申请，被告要求原告返还竞业限制补偿金46,800元、支付违约金156,420.32元、竞业限制调查费40,000元、公证费3,000元。审理中，对保密和竞业限制协议中的签名页与前面四页的形成时间作鉴定，被告支付鉴定费3,200元。该委员会于2017年8月23日裁令原告返还被告竞业限制补偿金46,800元、支付违约金156,420.32元和鉴定费3,200元，未支持被告的其余请求。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。

五、诉讼请求：原告请求判令不返还被告竞业限制补偿金46,800元、不支付被告违约金156,420.32元。原告称其未在空调国际(上海)有限公司工作，仅凭留下手机号码不足以认定；双方约定的违约金亦明显过高，请求予以调整。

【法院认为】：

六、本院认为：涉案保密和竞业限制协议符合相关法律规定，双方应按约履行。根据工商登记信息，被告与空调国际(上海)有限公司的经营范围有部分重合，存在竞争关系。在案的公证书显示，原告在空调国际(上海)有限公司处留有手机号码，并设有直线电话，故可以认定原告为该公司提供劳动或服务。原告对此作了辩解，但提供的采购订单、名片等证据不足以佐证该辩解。即使原告确实是以上海凡森电子科技有限公司顾问身份，被派至空调国际(上海)有限公司处短期提供服务，也违反了保密与竞业限制协议第1.2条的约定。故本院认定原告违反了竞业限制义务。被告称2016年3月30日所发27,564.35元中包括第一笔竞业限制补偿金15,600元，并提供2016年3月工资加减明细、2015年9月至2016年3月薪资发放单加以佐证。原告就该笔钱款构成作了解释，但未提供相应证据加以佐证。结合原告2016年3月上班天数、其他月份实发工资数额、双方约定的竞业限制补偿金支付比例和方式等，本院采纳被告上述主张。被告提供的个人所得税扣缴系统截屏显示，已为原告后两笔竞业限制补偿金代缴所得税各2,020元，但双方均未提供证据反映2016年3月30日所付15,600元竞业限制补偿金代扣代缴的所得税数额，本院参照后两笔的所得税数额，酌定为2,020元。现原告违反了竞业限制约定，应按约返还已实际领取的竞业限制补偿金40,740元，并支付相应的违约金。双方约定的违约金数额较高，应原告申请，本院酌情调整为11,4000元。

涉案仲裁裁决认定鉴定费3,200元，双方均无异议，本院予以确认。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，判决如下：

【法院判决】：

一、原告兰某某于本判决生效之日起三日内返还被告M公司竞业限制补偿金40,740元；

二、原告兰某某于本判决生效之日起三日内支付被告M公司竞业限制义务违约金114,000元；

三、原告兰某某于本判决生效之日起三日内返还被告M公司鉴定费3,200元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　孟高飞

二〇一八年一月十二日

书记员　　顾培菲

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。