摘要：

1. 虽然未约定经济补偿的具体数额，且用人单位实际支付的经济补偿的数额过低，但该事实并不影响竞业限制协议的效力

2. 提出离职报告的日期与实际离开公司的日期不一致的，劳动者与用人单位解除劳动关系的时间以实际离开公司日为准

3. 劳动者在与用人单位解除劳动关系后3个月内违反竞业限制的，其不能以用人单位3个月未支付经济补偿为由主张竞业限制协议解除。

关键词：竞业限制协议效力 离职日期 竞业限制解除

编者：许律

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终***号

裁判日期：2018-1-23

上诉人（原审被告）：陆*峰

被上诉人（原审原告）：嘉兴海*进出口有限公司

上诉人陆*峰与被上诉人嘉兴海*进出口有限公司（以下简称海*公司）竞业限制纠纷一案，不服海盐县人民法院（2016）浙0424民初***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，并于2017年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人陆*峰及其委托诉讼代理人沈中山、被上诉人海*公司的委托诉讼代理人桑奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陆*峰上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人海*公司的全部诉讼请求，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、双方签订的《保密与竞业禁止协议》是一份无效的协议。1.该协议没有明确公司对员工补偿金的金额和发放办法，欠缺协议生效的要件。2.上诉人于2014年12月29日提交了书面辞职报告，于两周后即2015年1月12日离职，竞业限制的期限应当从次日起开始计算。被上诉人出于报复的目的于2015年4月30日向上诉人的银行卡转账了4500元的竞业限制补偿款，该补偿金不但明显少于上诉人上年度收入的三分之一，且从时间上看也已经超过了三个月。即使按照劳动法的规定，离职时间也应为2015年1月28日，补偿金的支付也过了三个月，故协议无效。二、上诉人不是法律规定的竞业限制的适格主体。根据劳动合同法的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，上诉人只是海*公司综合二部下面的室内家具部部门经理，实际工作岗位只是业务员，显然不属于法律规定的竞业限制范围内的高级管理人员。三、即使《保密和竞业禁止协议》有效，上诉人也不存在违反竞业限制的行为，无需承担相应的责任。1.案外人嘉兴奥菲斯进出口有限公司（以下简称奥菲斯公司）系郑巧凤设立的一人有限公司，与上诉人无关。上诉人并非奥菲斯公司的股东，一审认定上诉人系其隐名股东属事实认定错误。2.根据上诉人了解及被上诉人庭审陈述，HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA两家公司仍与被上诉人存在业务关系，并非一审认定的系被上诉人的原客户，更不存在因上诉人原因导致该两家公司与被上诉人终止合作的事实。3.奥菲斯公司与HOMECENTERSPERUANOSS.A.及WOODWELLZYMARIDISM.SA两家公司发生的业务关系与上诉人无关。4.被上诉人所指的客户不是其独占的客户，双方交易发生的商品系普通商品，不是特别商品，故《保密与竞业禁止协议》中约定的客户资料不属于商业秘密，上诉人从事的业务也不属于竞业限制的范围。四、一审法院认为竞业限制又称竞业禁止是错误的，竞业禁止针对的是在职人员，而竞业限制针对的是离职人员。五、海盐县市场监督管理局认为上诉人侵犯了他人商业秘密，涉嫌犯罪将案件移送海盐县公安局。但海盐县公安局侦查后以上诉人未侵犯商业秘密而不予立案。故上诉人在离职后所从事的相关业务并没有侵犯被上诉人的商业秘密，也没有侵犯被上诉人权利，是正常的商业行为。六、一审判决认定被上诉人存在损失与事实不符。1.《保密与竞业禁止协议》第十二条约定的计算实际损失的方法是以因离职人员存在竞业限制行为导致公司与客户终止合作为前提的，但本案上诉人离职后，被上诉人与HOMECENTERSPERUANOSS.A.及WOODWELLZYMARIDISM.SA两家公司的业务并未终止，更谈不上终止合作。2.损失鉴定费、律师代理费没有事实和法律依据，且律师代理费计算标准过高。七、协议约定的违约金过高，与被上诉人发给上诉人的竞业限制补偿金相距甚远，缺乏公正性，应予调整。

海*公司辩称：一、《保密与竞业禁止协议》中虽然没有明确约定补偿金的数额，但根据相关规定，不影响竞业限制条款的效力。二、关于辞职时间，辞职不仅是单方面的通知，而是需要双方办理交接手续，上诉人实际是在2015年1月底离开公司的。三、关于竞业限制的适格主体问题，上诉人作为一个外贸业务人员，符合竞业限制的主体范围是不需要争论的。四、关于违反竞业限制的行为，奥菲斯公司虽然是一个个人公司，但公司开办者是上诉人的妻子，上诉人向海盐县公安局陈述的材料中也能够反映，上诉人是负责奥菲斯公司的对外业务的。另外有四家原海*公司的外资客户与奥菲斯发生了业务，海*公司仅申请对其中的两家进行了审计。五、竞业限制与竞业禁止只是称呼不同而已，实际没有什么区别，与本案没有多大关系。六、关于损失额的计算，双方在协议中约定了计算损失的方法，根据法律的规定，该约定并无不当。由于本案的复杂性，律师代理费的收取也并不算高。七、违约金属于惩罚性的，应当高一些，但本案一审判决仅支持了海*公司的实际损失，违约金的判决是偏低了。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

【原告请求】

海*公司向原审法院起诉请求：一、确认陆*峰违反双方签订的《保密与竞业禁止协议》；二、陆*峰承担违约金2140549元（约定违约金低于实际损失，要求增加违约金）；三、陆*峰承担海*公司支付的律师代理费42000元；四、陆*峰退还海*公司从2015年2月起发放的竞业限制补偿费38080元；五、陆*峰承担本案诉讼费用。 

原审法院认定：陆*峰系海*公司单位职工，双方于2013年2月1日签订了劳动合同，劳动合同期限为自2013年2月1日起至2018年2月1日止。陆*峰于2014年1月6日被聘为室内家具部经理，陆*峰于2014年12月29日向海*公司提出书面离职申请。海*公司自2015年2月起停发陆*峰工资，于2015年3月办理陆*峰社会保险及住房公积金的离职变更手续。2015年4月30日，海*公司向陆*峰的银行账户支付了4500元的竞业限制补偿费（三个月），后海*公司每月向陆*峰支付竞业限制补偿费。截止至2017年1月份，共向陆*峰支付了38080元竞业限制补偿费。双方曾因陆*峰2014年度的奖金和业务费问题发生争议，双方分别诉至原审法院，本院于2016年4月25日作出了（2016）浙04民终478、480号民事判决。2016年1月21日，就本案纠纷海*公司向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委未在仲裁审理期限内作出仲裁裁决，海*公司直接起诉至原审法院。

已查明，2014年1月8日，海*公司（作为乙方）与陆*峰（作为甲方）就甲方在乙方任职期间及离职后保守乙方商业秘密与竞业禁止规定的有关事项，签订了《保密及竞业禁止协议》一份。该协议第九条约定：本规定所述的竞业禁止对象是指在公司连续工作3年以上的外销员、部门经理、分管经理、总经理及其他保密专职人员。该协议第十条约定：上述人员在办理辞职或解聘交接手续次日开始计算竞业禁止起止时间，直到两年期限届满止；公司在员工离职时要求离职员工承担竞业禁止协议规定的义务，应当向离职员工支付一定数额的竞业禁止补偿费（具体标准另行规定，不低于工作期间的保密费）；补偿费按年支付，由离职员工到本公司领取，如离职员工拒绝领取，公司可以将补偿费向有关部门或组织提存。该协议第十一条约定：上述人员在职期间违反公司规定自营或者为他人经营与公司同类的营业，公司根据有关规定有权将其辞退并要求其赔偿经济损失。该协议第十二条约定：赔偿额为公司因上述离职人员的侵权行为所受的实际经济损失；计算方法：一、因上述离职人员的侵权行为导致公司与该客户终止合作，公司的损失为公司与该客户前一年的交易获利总额乘以上述离职人员违约的期限（最长不超过三年）；二、按查实的违约人员违法使用商业秘密或违反竞业禁止的规定的违法所得一至五倍计赔；三、按查实的违约人员违法使用商业秘密或违反竞业禁止的规定进行交易总金额的百分之五十计算。该协议第十三条约定：公司因调查上述离职人员的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失额之内。该协议第十四条约定：下列情形违反公司规定，除赔偿损失外，还应当承担违约责任，向公司支付5万元以上20万元以下的违约金，其违约金额视任职岗位及掌握公司商业秘密的程度确定；上述离职人员因违约行为所获得的收益应当归还公司：一、上述人员在解除劳动关系两年内到有竞争关系的其他单位就职；二、上述人员在竞业禁止期限内利用在公司期间的客户资源（包括成交客户或是正在洽谈的潜在客户）自办与本公司有竞争关系的企业或者从事与本公司商业秘密有关的产品的生产或业务经营活动，为自己或其他公司谋取利益的行为。该协议第十五条约定：甲方如违反本协议的任一条款，除按《保守公司商业秘密与竞业禁止规定》赔偿给乙方造成的所有经济损失外，还应一次性向乙方支付违约金人民币5万元以上20万元以下；如乙方因甲方违约而提起诉讼，甲方还应赔偿乙方因诉讼而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费等；同时，若甲方违约乙方有权不经预告立即解除与甲方的聘用关系。2016年6月27日，陆*峰申请对《保密与竞业禁止协议》中“陆*峰”的签名是否属于陆*峰的真迹进行鉴定；原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2016年8月26日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为2014年1月8日的《保密与竞业禁止协议》最后一页中甲方“陆*峰”的签名是陆*峰本人所写。为此，陆*峰支出笔迹鉴定费用16400元。

另查明，海*公司于2013年2月21日通过电子邮件的方式向包括陆*峰在内的单位员工发送2012版员工手册。该员工手册中有《海发创业经济激励办法》、《海发投资岗位工资制度》、《保密与竞业禁止协议》等制度，该手册共有八百多页。2012版员工手册中的《保密与竞业禁止协议》的内容与双方签订的涉案《保密与竞业禁止协议》的内容均一致。海*公司提供2014年度上半年员工大会及企业文化培训会议纪要及签到单各一份，陈述在2014年7月28日的员工大会上学习了保密与竞业禁止规定等办法，陆*峰在签到单中签名。

再查明，陆*峰与其妻在2014年7月14日成立奥菲斯公司，该公司为一人有限责任公司，股东及法定代表人均为郑巧凤；2015年7月17日，因陆*峰、奥菲斯公司涉嫌侵犯海*公司商业秘密一案，海盐县市场监督管理局向海盐县公安局作出了涉嫌犯罪案件移送书；2015年9月7日，海盐县公安局作出不予立案通知书。陆*峰于2015年8月24日在海盐县公安局经济犯罪侦查大队所作的询问笔录中陈述：其在奥菲斯公司的经营过程中负责业务方面，具体负责外贸的接单、国内供应商供货等，其中公司名称为HOMECENTERSPERUANOSS.A.（秘鲁的）与WOODWELLZYMARIDISM.SA（希腊的）这二家公司跟其发生业务、联系的时间比较长（在海*公司公司的时候一直由其在跟这二个公司联系），当他们得知其辞职之后，都明确问其是否还从事这方面的工作，表露要跟其继续合作的意向，当时其就说了自己开了一个进出口公司，叫奥菲斯，他们都表示接下来将跟新公司奥菲斯发生业务，也就是继续跟其合作，这二个公司就是这样跟其发生业务，并且持续至今。海关出口货物报关单显示，奥菲斯公司最早于2015年1月13日就向海关申报出口货物。退税联发票显示，奥菲斯公司最早于2015年1月30日就向公司名称为HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA的二家客户开具了发票。WOODWELLZYMARIDISM.SA公司最早于2015年1月30日向奥菲斯公司汇款29973.02美元，该客户自2015年1月至2017年5月期间共向奥菲斯公司汇款15笔，其中自2015年1月起至2017年1月止共汇款12笔（金额合计116219.67美元）。HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司最早于2015年3月3日向奥菲斯公司汇款56468.50美元，该客户自2015年3月至2017年7月期间共向奥菲斯公司汇款82笔，其中2015年3月至2017年1月期间共汇款57笔（金额合计4490567.98美元）。2017年1月22日，海*公司申请对其与二家客户HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA公司在2014年度的交易获利总额进行鉴定，原审法院委托浙江正健会计师事务所有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构于2017年6月26日出具审计报告一份，审计结果为海*公司与上述二家客户在2014年度的交易获利总额为268168.56元。为此，海*公司支出鉴定费用24180元。

原审法院认为，竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案的争议焦点主要为：一、双方签订的《保密与竞业禁止协议》是否合法有效？二、陆*峰是否为法律规定的竞业限制的适格主体？三、陆*峰是否存在违反竞业限制的行为，是否应承担相应的民事责任？四、海*公司的实际损失如何确定？就上述争议焦点，作如下分析：

一、双方签订的《保密与竞业禁止协议》是否合法有效？

第一，双方于2014年1月8日签订了《保密与竞业禁止协议》。虽然陆*峰否认该协议最后一页甲方处“陆*峰”签名的真实性，但经笔迹鉴定，该签名系陆*峰本人所写。陆*峰抗辩该协议的中间三页其未签字，存在海*公司篡改的可能性，故对该内容不予认可。原审法院认为，一方面，海*公司于2013年2月21日通过电子邮件的方式向包括陆*峰在内的单位员工发送了2012版员工手册；2012版员工手册中有《保密与竞业禁止协议》等制度；且员工手册中的《保密与竞业禁止协议》的内容与双方签订的涉案协议的内容均一致；另一方面，海*公司提供的2014年7月28日的签到单显示，陆*峰在2014年度上半年的员工大会上学习了保密与竞业禁止规定等办法，该保密与竞业禁止规定的主要内容与涉案协议的主要内容均一致。故，虽然陆*峰未在涉案协议的每页上签字，但陆*峰在该协议的首页填写了个人相关身份信息及最后一页上签字，符合一般习惯，且该协议的内容与员工手册中的内容均一致，故陆*峰的该抗辩意见无法采信，涉案协议的真实性、合法性应予确认。

第二，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一﹝2015﹞9号）第二条的有关规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案中双方签订的协议中虽然未约定经济补偿的具体数额，且海*公司实际支付的经济补偿的数额过低，但不影响本案《保密与竞业禁止协议》的效力，故该协议合法有效。

二、陆*峰是否为法律规定的竞业限制的适格主体？

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，陆*峰签订了涉案《保密与竞业禁止协议》，且该协议的第九条明确约定“本规定所述的竞业禁止对象是指在公司连续工作3年以上的外销员、部门经理、分管经理、总经理及其他保密专职人员”。本案中，陆*峰作为海*公司公司的原室内家具部经理，属于双方协议约定的竞业限制对象，故该协议适用于陆*峰。

三、陆*峰是否存在违反竞业限制的行为，是否应承担相应的民事责任？

第一，双方对于劳动合同的解除时间发生争议。海*公司认为，其向陆*峰发放了2015年1月份工资，2月起虽停发陆*峰工资，但3月才办理了社会保险及住房公积金的离职变更手续，故劳动合同的解除时间应为2017年3月份。陆*峰认为，其于2014年12月29日提出书面辞职，在2015年1月份协助办理相关交接手续后，海*公司支付的报酬，并不能算工资，陆*峰的离职时间应为2014年12月份。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，陆*峰于2014年12月29日提出书面辞职，自2015年2月起未上班，海*公司自2月起即停发陆*峰工资，3月为陆*峰办理了社会保险及住房公积金的离职变更手续。双方间解除劳动合同关系的程序是符合相关规定的，故双方间劳动合同的解除时间应是2015年1月底。

第二，陆*峰在职期间自营与海*公司同类的营业。双方签订的《保密与竞业禁止协议》第十一条、第十四条规定，陆*峰不得从事下列竞业限制行为：在职期间违反公司规定自营或者为他人经营与公司同类的营业；在解除劳动关系两年内到有竞争关系的其他单位就职，在竞业禁止期限内利用在公司期间的客户资源自办与本公司有竞争关系的企业从事生产或业务经营活动。本案中，陆*峰在职期间就以其配偶郑巧凤的名义于2014年7月份成立了奥菲斯公司，该公司经营的产品、从事的业务与海*公司同类。HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA这二家公司原系海*公司的客户，双方曾在2014年度及以前发生多笔交易。但陆*峰开设的奥菲斯公司于2015年1月13日就申报海关向二家公司出口同类货物；于2015年1月30日即向上述二家客户开具了销售发票；WOODWELLZYMARIDISM.SA公司于2015年1月30日向奥菲斯公司汇款29973.02美元。故，陆*峰在职期间就违反了《保密与竞业禁止协议》的约定，存在自营与海*公司同类的营业行为。

第三，陆*峰在离职期间的二年竞业限制期限内亦自营与海*公司同类的营业。根据双方约定，陆*峰履行竞业限制义务的期限为二年，该约定符合法律规定。但陆*峰自2015年2月起至2017年1月止的二年竞业限制期限内，其经营的奥菲斯公司多次与原系海*公司客户的HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA这二家公司发生同类货物交易，该二家公司在该期间共向陆*峰汇款数十次，金额合计四百余万美元。故，陆*峰在离职期间亦违反了《保密与竞业禁止协议》中关于竞业限制的相关约定。第四，陆*峰抗辩称，海*公司自2015年4月30日才发放所谓的第一笔竞业限制经济补偿金4500元，之后每月仅发放1500元的经济补偿金，均少于陆*峰前十二个月平均工资的30%，且海*公司累计三个月以上未支付经济补偿，故其可解除竞业限制的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条和第八条的有关规定，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按照前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。故，劳动者请求用人单位按月支付经济补偿的前提是其履行了竞业限制义务，其主张解除竞业限制约定的前提是因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。本案中，陆*峰在职期间和离职期间均违反了双方签订的《保密与竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定，陆*峰未履行约定的竞业限制义务，其无权主张海*公司按月支付经济补偿；也无权主张解除竞业限制的约定。且陆*峰应返还海*公司已支付的竞业限制经济补偿费38080元。

四、海*公司的实际损失如何确定？

依据双方签订的《保密与竞业限制协议》第十二条的有关约定，因离职人员存在竞业限制行为导致公司与该客户终止合作所受的实际经济损失的计算方法，可按照公司与该客户前一年的交易获利总额乘以上述离职人员违约的期限；且本案双方在庭审中对该计算方式均无异议。依据海*公司的申请对其与二家客户HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA公司在2014年度的交易获利总额进行司法鉴定，经审计海*公司与上述二家客户在2014年度的交易获利总额为268168.56元。本案中陆*峰的违约期限为二年，故海*公司的实际经济损失应为536337.12元（268168.56元/年×2年）。依据双方所签订的涉案协议第十三条的约定，公司因调查上述离职人员的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失额之内。本案中，因陆*峰违反竞业限制的约定，海*公司为查明其实际损失而支出的涉案司法鉴定费用24180元，应由陆*峰承担。至于陆*峰支出的笔迹鉴定费用16400元，依据鉴定结果，该笔鉴定费用应由陆*峰自行承担。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。故海*公司请求陆*峰承担违约责任，证据充分、符合法律规定，应予支持。但依据法律规定，约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，依据双方签订的《保密与竞业禁止协议》中约定的计算方式，经司法鉴定，海*公司的实际损失数额应为536337.12元，故海*公司可请求的违约金数额不得高于海*公司的实际损失数额，海*公司高于实际损失数额部分的请求，不予支持。综上，陆*峰应支付海*公司违约金536337.12元。至于海*公司请求陆*峰承担其因诉讼而支付的律师代理费42000元、退还海*公司发放的竞业限制补偿费38080元，符合双方约定或法律规定，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陆*峰支付海*公司违约金536337.12元，由陆*峰于判决生效之日起十日内付清；二、陆*峰支付海*公司鉴定费损失24180元并承担海*公司支付的律师代理费42000元，上述款项由陆*峰于判决生效之日起十日内付清；三、陆*峰返还海*公司已发放的竞业限制经济补偿费38080元，由陆*峰于判决生效之日起十日内付清；四、驳回海*公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由海*公司负担7元，陆*峰负担3元。

二审中上诉人陆*峰向本院提供了其于2014年12月29日向海*公司出具的《辞职报告》一份，及海*公司出具给陆*峰的《关于离职事件处理的告知函》一份，证明陆*峰是在交辞职报告后两周内离开海*公司的，海*公司对陆*峰的离职经过董事会决议，已经原则上同意上诉人的离职申请。海*公司经质证后对两份证据无异议，但认为海*公司的回复是在2015年7月，与本案是无关的。本院经审查对上述证据的真性予以确认，但该两份证据不能证明陆*峰是在提交报告后两周内离开海*公司的。

上诉人陆*峰另向本院申请调取海*公司与HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司及WOODWELLZYMARIDISM.SA公司在2015年1月12日之后的交易明细，以证明海*公司与上述两客户的合作并未终止。海*公司庭审中答辩称，就室内家具业务已与上述两客户完全终止，尚有零星的业务属于室外家具部分。本院经审查后认为，上诉人陆*峰申请调取的证据不影响本案的实体处理，具体理由将在后文述及，故对其调取证据的申请不予支持。

海*公司未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人陆*峰上诉请求所依据的事实和理由，以及被上诉人海*公司的答辩意见，本案二审中双方当事人存在如下争议焦点并逐一分析如下：

一、双方签订的《保密与竞业禁止协议书》是否合法有效

首先，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第一款的解答，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案双方在签订的协议中约定了用人单位应向离职员工支付一定数额的竞业禁止补偿费，虽然未约定经济补偿的具体数额，且海*公司实际支付的经济补偿的数额过低，但根据上述规定，该事实并不影响《保密与竞业禁止协议》的效力，故陆*峰认为协议因未约定补偿金的金额和发放办法而无效的观点不能成立。

其次，上诉人陆*峰虽然于2014年12月29日向海*公司提出辞职报告，但实际离开海*公司是在2015年1月底，也即双方解除劳动关系的时间为2015年1月底，故计算陆*峰离职后的竞业限制期限应自2015年2月1日起算，至海*公司于2015年4月30日向其发放三个月的竞业限制补偿费也未超过三个月，故陆*峰认为竞业限制协议因海*公司发放补偿费的时间已超过三个月而无效的观点也不能成立。

再次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定的前提是劳动者在解除或终止劳动合同后三个月内未违反竞业限制的约定，未实施违反竞业限制的行为，这一点在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款的解答中更加明确，“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”因此，劳动者对在三个月内未支付经济补偿的用人单位可提出解除竞业限制的约定是以其在此期间未违反竞业限制约定为前提，而根据本案已查明的事实，上诉人陆*峰在劳动合同解除后三个月内甚至在劳动合同解除前就已违反了竞业限制的约定，实施了违反竞业限制的行为，因此即使海*公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，陆*峰也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，故双方签订的竞业限制协议合法有效，陆*峰应受该协议的约束。

二、陆*峰是否为法律规定的竞业限制的适格主体

陆*峰作为海*公司的原室内家俱部经理，掌握着海*公司的大量客户信息，无论是根据劳动合同法的规定，还是根据双方签订的《保密与竞业禁止协议》的约定，陆*峰均符合竞业限制的主体范围，属于竞业限制的适用对象。

三、陆*峰是否实施了违反竞业限制约定的行为

奥菲斯公司经营的产品以及从事的业务与海*公司同类，即使奥菲斯公司不是陆*峰本人开办的，根据其于2015年8月24日在海盐县公安局所作的笔录中的陈述，也可证明其存在“为他人经营与公司同类的营业”、“在解除劳动关系两年内到有竞争关系的其他单位就职”、“在竞业禁止期限内利用在公司期间的客户资源…为自己或其他公司谋取利益”等行为，而上述行为恰是本案双方在《保密与竞业禁止协议》中约定的主要内容，因此，无论HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA公司目前是否还在与海*公司有生意往来，也无论陆*峰是否侵犯了海*公司的商业秘密，陆*峰都违反了其与海*公司签订的《保密与竞业禁止协议》中约定的竞业限制条款，并给海*公司造成了较大的经济损失，理应承担相应的违约责任。

四、原判确定的海*公司的各项损失及违约金是否合理

双方在《保密与竞业禁止协议》中约定的赔偿计算方法有三种，原审根据海*公司的主张按照第一种方法委托审计，即按照海*公司与两外资客户前一年的交易获利总额乘以违约期限，得出海*公司二年的实际损失为536337.12元。应该说该种计算海*公司实际损失的方法比较客观且合理，较之后两种方法特别是第三种方法对上诉人陆*峰而言是非常有利的，而且陆*峰在一审庭审中对采用该种计算方法明确表示同意。现二审中陆*峰又认为该种计算方法前提不存在，一方面没有提供相应的证据加以证明，另一方面也违反了证据规则中的禁止反言原则，而且如果海*公司转而选择第三种计算损失的方法，会对陆*峰更加不利，因此陆*峰关于此点的上诉理由不能成立。

根据《保密与竞业禁止协议》第十五条的约定，原判确定海*公司因诉讼而支付的鉴定费、律师代理费由陆*峰承担并无不当。另外，根据《保密与竞业禁止协议》第十四条及第十五条的约定，陆*峰除应赔偿海*公司的经济损失外，还应承担5万元以上20万元以下的违约金。原判在支持了海*公司的经济损失后，对海*公司另外主张的违约金实际并未支持，因此不存在陆*峰上诉所称的违约金过高的问题。

综上所述，上诉人陆*峰的上诉请求及依据的事实和理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陆*峰负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱锷青

审判员　　樊钢剑

审判员　　张　汐

二〇一八年一月二十三日

书记员　　张靖怡