摘要：以解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《保密与不竞争承诺协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为员工应承担的违约金金额，较为合理，亦符合双方约定。

关键词：违约金

——编者：郭

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0104民初xxx号
裁判日期：2017-12-7

【当事人基本信息】

原告：腾讯上海公司，住所地上海市徐汇区。

被告：徐某某，男，汉族，住上海市静安区。

【案情概述】

原告腾讯上海公司与被告徐某某竞业限制纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾讯上海公司的委托诉讼代理人周开畅和朱文文、被告徐某某的委托诉讼代理人陆慧文和李馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾讯上海公司向本院提出诉讼请求为：1.要求徐某某支付人民币23,555,588.02元；2.要求徐某某承担律师费人民币20万元。

腾讯上海公司主张的事实和理由为：徐某某于2008年6月10日入职本公司的关联公司深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯深圳公司)，自2009年4月1日起与本公司建立劳动关系，从事游戏产品研发等工作。

2009年8月6日、2012年10月25日，徐某某与本公司分别签订了一份《保密与不竞争承诺协议书》约定：徐某某承诺在职期间以及离职后2年内不得自营或参与经营与本公司或关联公司有竞争关系的企业；作为对价，本公司的母公司腾讯控股有限公司向徐某某授予股票期权或限制性股票；如徐某某违反协议，应当向本公司支付经授权获得的所有股票期权或限制性股票的收益,以本公司采取法律行动当日的股票市值计算。随后，徐某某多次被授予腾讯控股有限公司的限制性股票合计19,220股,据此获得了巨额经济收益。

之后，本公司经人举报调查得知，徐某某在职期间开办公司，违反劳动者在职期间应遵守的竞业禁止义务，徐某某得知该情况后表示要辞职，但一直未来办理相关手续，也不来上班，本公司遂为徐某某办理了2014年5月28日解除劳动关系的退工手续，支付其工资至该日止，为其缴纳社会保险费至2014年6月止，本公司以这些行为作出了单方解除劳动关系的意思表示。

徐某某离职后，本公司于2016年10月发现徐某某2014年1月26日作为大股东出资设立的上海沐瞳科技有限公司(以下简称沐瞳公司)在开发一款名为“无尽对决”的网络游戏，而徐某某一直担任该公司法定代表人至今，沐瞳公司还投资成立了三家子公司，徐某某同时是这三家公司的法定代表人。沐瞳公司的经营范围与本公司及关联公司的经营范围高度重合，实际从事的网络游戏开发和运营、互联网技术等经营活动与本公司及关联公司存在直接的竞争关系。徐某某的前述行为严重违反了双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》中关于竞业限制的约定，应按约承担违约责任，即向本公司支付经授予获得的限制性股票的所有收益人民币23,555,588.02元，并赔偿本公司因采取法律行动而支付的律师费人民币20万元。

人民币23,555,588.02元的计算方法为：徐某某被分批授予腾讯控股有限公司的限制性股票合计19,220股,之后该股票进行“拆股”，一股分拆成五股，故过户至徐某某名下的19,220股限制性股票经分拆变为96,100股(19,220股×5)；本公司于2017年5月27日为此次纠纷申请劳动争议仲裁,该日股市休市,以前一天即2017年5月26日该股票收市价(每股港币278元)为计算标准,按该日汇率0.88171换算,即得人民币23,555,588.02元(每股港币278元×96,100股×汇率0.88171)。

徐某某辩称，不同意腾讯上海公司的诉请。本人自2009年4月起与腾讯上海公司签订劳动合同，建立劳动关系。2014年5月21日，腾讯上海公司告知因本人在外设立公司，违反竞业限制，以严重违纪为由当场解除双方的劳动关系。当日，本人被没收门卡，驱离工作场所。自此之后，本人未能再进入工作场所，工作邮箱和内部办公系统的工作权限于次日被取消，无法使用，腾讯上海公司未允许本人办理离职交接手续，也未依法向本人开具离职证明。双方劳动关系因此而于2014年5月21日解除。

本人离职后，本人投资设立的上海杭泽网络科技有限公司(以下简称杭泽公司)、上海沐央网络科技有限公司(以下简称沐央公司)分别自主研发了“魔法英雄”、“巨龙之战”两款网络游戏。关于前款游戏，腾讯上海公司的关联公司腾讯深圳公司与杭泽公司签订了游戏合作协议，就该游戏在腾讯移动平台上线发行达成协议。关于后款游戏，沐央公司与案外人成都龙渊网络科技有限公司(以下简称龙渊公司)签订独家代理发行与运营协议，龙渊公司随后又与腾讯深圳公司签订游戏合作接入协议，将“巨龙之战”在腾讯“应用宝”上线发行。这些均表明，腾讯上海公司及关联公司早已知晓本人离职后从事游戏开发和运营，不仅未认定利益受损，反而与本人及设立的公司开展良好合作，共享收益。然而，腾讯上海公司及关联公司在开拓“王者荣耀”这款手机游戏的海外市场时，认为本人设立的沐瞳公司开发的游戏“无尽对决”已抢占海外市场，影响了“王者荣耀”的海外发展，遂恶意提起该次诉讼，滥用司法资源，属不正当竞争。

本人确实签署过腾讯上海公司所述的两份《保密与不竞争承诺协议书》，但该协议是腾讯上海公司提供的模板文件，规定的竞业限制范围包括九类业务领域，多达50家竞争对手公司，几乎涵盖了整个互联网行业及所有经营领域，无限扩大竞业限制的范围，剥夺了本人正当择业及就业的权利，且腾讯上海公司未支付过本人竞业限制补偿金。

本人设立的公司所开发的网络游戏在本人离职后两年内，有的未上线，有的极短上线用于测试，有的境外上线，还有的是与腾讯上海公司及关联公司合作共赢等，实际上并未对腾讯上海公司及关联公司的网络游戏造成实质影响，未构成竞争关系。

双方签订的劳动合同明确约定，本人月薪中有人民币200元作为离职后的竞业限制补偿金，该约定因与法律规定冲突而无效，腾讯上海公司也从未依法在本人离职后按月支付竞业限制补偿金。双方在《保密与不竞争承诺协议书》中约定的限制性股票是对本人工作贡献的认可与奖励，属于本人的工资薪金所得，且股票主体是腾讯控股有限公司，不符合竞业限制补偿金在员工离职后按月以现金形式支付的性质特点，与竞业限制无关。

双方签订的劳动合同明确约定竞业限制违约金为人民币10万元，本人即使要承担违约金，也应以此约定为准，被授予的限制性股票收益不能作为计算违约金的依据。即使以限制性股票的收益作为违约金计算依据,腾讯上海公司所述的计算方法也无依据，其自行制定的《员工行使限制性股票(“RSU”)程序手册》明确规定了收益的计算方法，腾讯上海公司也是依此为本人代扣代缴了相应的个人所得税，据此可以计算出本人被授予的19,220股限制性股票的实际收益为人民币2,672,842.89元。

双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》即使有效,根据协议约定,律师费应属协议约定的损失范围,腾讯上海公司在已主张高额违约金的情况下,无权再主张损失赔偿。

综上，本人认为：双方劳动关系于2014年5月21日解除，腾讯上海公司应当自此时起就知道自己相关权利被侵害而直至2017年5月27日才申请劳动争议仲裁，已超过一年的诉讼时效；本人离职后，腾讯上海公司已通过与本人建立合作的行为，放弃要求本人履行劳动合同约定的竞业限制义务，故腾讯上海公司无权再向本人主张违反竞业限制义务的违约金；双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》系腾讯上海公司提供，属于剥夺本人再就业权利的格式条款，且腾讯上海公司未依法支付竞业限制补偿金，故该协议应为无效；即便该协议有效，本人设立的公司开发的网络游戏在本人离职后2年内，均未对腾讯上海公司及关联公司构成竞争；本人所获得的限制性股票与竞业限制无关，腾讯上海公司自始至终未曾向本人支付竞业限制补偿金，故无权向本人主张竞业限制违约金；即便要支付违约金,应以双方劳动合同约定的人民币10万元为准,腾讯上海公司主张以限制性股票的收益作为违约金金额无依据,即使以限制性股票收益为违约金,腾讯上海公司主张的收益计算方法亦无依据,应以腾讯上海公司为本人代扣代缴个人所得税时所计算的实际收益人民币2,672,842.89元为准，腾讯上海公司主张畸高的违约金,怀有明显的诉讼恶意;腾讯上海公司要求本人承担律师费，属于违约金和损失双重主张，无法律依据。

腾讯上海公司对徐某某的上述意见表示：双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》明确约定，徐某某遵守竞业限制义务的对价就是被授予的限制性股票，提前支付更有利劳动者，应属竞业限制补偿金；双方签订劳动合同在先，签订《保密与不竞争承诺协议书》在后，后者专门针对徐某某这类特殊员工，其中关于竞业限制方面的约定替代了前者的相应约定；本公司在第1项诉请中主张的钱款属于一种违约责任，并非违约金，故再诉请律师费，不属违约金与损失双重主张的情况，至于第1项诉请的钱款具体是何种违约责任，由法院依法判定；《保密与不竞争承诺协议书》约定，在限制性股票收益难以确定情况下，采用本公司主张的计算方法，本公司确实制定过《员工行使限制性股票(“RSU”)程序手册》，并规定了“RSU收益”的计算方法，徐某某主张的人民币2,672,842.89元确实根据该计算方法得出，但该“RSU收益”并非限制性股票的实际收益，而是计税收益，即应纳税所得额，不能等同于徐某某行使限制性股票所产生的所有收益，不能作为竞业限制违约责任的认定依据。

本院经审理认定的事实如下：

自2009年4月1日起，腾讯上海公司与徐某某建立劳动关系，徐某某从事网络游戏开发运营工作。双方之间最后一份劳动合同签订于2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止，相关内容为：“甲方(指腾讯上海公司)的报酬体系中的200元/月为乙方(指徐某某)离职后承担不竞争义务的补偿费”“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金”。

2009年8月6日、2012年10月25日，腾讯上海公司作为甲方、徐某某作为乙方，双方先后签订了两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》。后一份《保密与不竞争承诺协议书》的相关内容为：

“鉴于乙方已经(或可能)知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息，乙方特作出本保密与不竞争承诺，作为甲方母公司—腾讯控股有限公司授予乙方股票期权或限制性股票的对价。甲、乙根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。”

“一、权利和义务

(一)乙方承诺1、未经甲方书面同意，在职期间不得自营、参与经营与甲方或甲方关联公司构成业务竞争关系的单位；2、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内(自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止，下同)乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。这些单位包括但不限于下列单位及其关联公司：(内容略)3、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内都不得自办与甲方或关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品、服务的生产、经营，所谓与甲方及其关联公司有竞争关系的企业，包括但不限于以下几类单位：(内容略)。

(二)甲方承诺：根据《购股权计划》、《股份奖励计划》由甲方的母公司—腾讯控股有限公司将于乙方任职期间向乙方发放股票期权或限制性股票若干作为乙方承诺保密与不竞争的对价。股票期权或限制性股票发放的具体数目及执行细节依乙方和腾讯控股有限公司签署有关股票期权或限制性股票授予协议而定。鉴于前述对价关系，若乙方的保密与不竞争承诺因任何原因被认定为无效，乙方行使股票期权或限制性股票所获得的收益须全额返还给甲方(除非甲方书面免除乙方的返还义务)。”

“二、违约责任：甲、乙双方约定：

(1)乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任：

第一、对于已授予还未行使的股票期权或限制性股票乙方无权再行使；对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使股票期权所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动(包括但不限于发送律师函、法律函、诉讼、劳动仲裁)当日的股票市值与授权基础价格之差价计算；限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方可举证证明上述实际收益。

第二、乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任(如已经支付违约金的，应当予以扣除)。

甲方可要求乙方同时履行上述一项或多项违约责任。

(2)若甲方在前述两年期限届满前对乙方作出不要求继续承担竞业限制义务的决定，乙方之前在甲方或甲方关联公司任职期间行使股票期权或限制性股票所获得的收益将不会被追索。

(3)前款所述损失赔偿按照如下方式计算：……③甲方及甲方关联公司因调查乙方的违约/侵权行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”

腾讯上海公司的《员工行使限制性股票(“RSU”)程序手册》(以下简称《手册》)规定“RSU行使流程”为：

“1、员工应当至少在RSU每一个到期解禁日一周前将已经填妥的《关于接收限制性股票(“RSU”)过户的确认书》以及《TradingAccount///confirm/i/i/iationSlip》提交至人力资源部确认；

2、RSU到期解禁日(如当日非香港正常股票交易日，顺延至下一个股票交易日)的第二个工作日，HR根据到期解禁日的收市价核算员工应当缴纳的个税、其他费用，并得出应扣减的股票数量，邮件通知员工实际到账股票数量；

3、如使用国泰君安证券公司的帐户接收股票，员工需根据HR的通知邮件的实际到账股票数量填写国泰君安的《转仓指令》并在2个工作日内提交给HR，方可接收股票；

4、HR通知中银保诚(公司帐户)分别将实际到账股票数量过户到员工的个人中银国际证券帐户口或国泰君安证券帐户；

5、员工查询股票到账情况，此股票已归属员工并可在交易市场自由买卖，并享有投票权和分红权；

6、从中银保诚(公司帐户)过户到中银国际(个人帐户)，每笔交易需交HKD100元；如果需要过户到其他证券商帐户，需交HKD200元；该等费用由员工自行承担；”

该《手册》中“RSU行使个税说明”相关的内容为：“我们以一个案例来说明行使RSU涉及的个税计算：假设现有甲员工在2009年2月3日授予RSU1000股，当日收市价为港币40元；在2010年2月3日该笔RSU解禁其中200股，当日收市价为140元，当月的汇率为0.8806元，RSU的个税计算及股票扣减计算如下：

(1)RSU收益=(登记日收市价+解禁日收市价)/2*行使股数=(40+140)/2*0.8806*200股=15,850.80元

RSU个税=(RSU收益/12*税率-速算扣除数)*12，即：(15,850.80元/12*10%-25)*12=1,285.08元

(2)RSU股票扣减股数=所需支付个税及其他费用/解禁日收市价=(1,285.08+100*0.8806)/150=9.15≈10股(不足一股进位取整)

则：剩余200-10=190股存入员工的中银国际证券帐户内。”

上述“RSU收益”的计算方法，符合《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(以下简称国税函[2009]461号文，发文日期2009年8月24日)关于限制性股票应纳税所得额计算公式的规定。该规定的主要内容为：“按照个人所得税法及其实施条例等有关规定，原则上应在限制性股票所有权归属于被激励对象时确认其限制性股票所得的应纳税所得额。即：上市公司实施限制性股票计划时，应以被激励对象限制性股票在中国证券登记结算公司(境外为证券登记托管机构)进行股票登记日期的股票市价(指当日收盘价，下同)和本批次解禁股票当日市价(指当日收盘价，下同)的平均价格乘以本批次解禁股票份数，减去被激励对象本批次解禁股份数所对应的为获得限制性股票实际支付资金数额，其差额为应纳税所得额。被激励对象限制性股票应纳税所得额计算公式为：应纳税所得额=(股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价)÷2×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×(本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数)”

庭审中，双方确认一致：由于徐某某在被授予限制性股票时未支付费用，故国税函[2009]461号文中规定的应纳税所得额计算公式中的被减数为零，即“被激励对象实际支付的资金总额×(本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数)”为零，故国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额的计算公式与腾讯上海公司《手册》中规定的“RSU收益”计算公式相同，即(股票登记日收市价+本批次解禁股票解禁日收市价)÷2×本批次解禁股票份数。

与前述两份《保密与不竞争承诺协议书》相对应,徐某某和腾讯控股有限公司先后于2009年8月6日、2012年10月25日、2013年8月5日签订了四份相关协议(编号分别为T-RSU-offer-635、T-RSU-offer-1469、T-RSU-offer-7185、T-RSU-offer-9312),前两份协议均于2009年8月6日签订。四份协议明确：腾讯控股有限公司是注册成立于“开曼群岛的有限公司”，四份协议约定的限制性股票数分别为13,300股、13,300股、3,000股、1,500股,合计31,100股；登记日(即前述国税函[2009]461号文规定的“被激励对象限制性股票在中国证券登记结算公司进行股票登记日期”、应纳税所得额计算公式中的“股票登记日”，也即《手册》中规定的“RSU收益”计算公式中的“登记日”)分别为2009年7月10日、2009年7月10日、2012年9月13日、2013年7月5日；四份协议约定的13,300股、13,300股、3,000股、1,500股，均从各自明确的登记日起12个月、24个月、36个月、48个月、60个月期限届满后为解禁日(第二份协议为24个月、36个月、48个月、60个月、72个月，该解禁日即国税函[2009]461号文及应纳税所得额计算公式中的“本批次解禁股票当日”，也即《手册》中规定的“解禁日”)，之后按每批五分之一的股票数，分批过户至员工名下；徐某某和徐某某的雇主应另行签订保密和不竞争方面的协议，如有违反，雇主有权根据协议要求赔偿。

上述四份协议最后均附有徐某某事先签署的通知书，通知腾讯上海公司希望获得被授予的股票。

2010年8月13日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股(13,300股的第一个五分之一)，实际过户至徐某某股票账户的有2,246股，差额414股用于抵扣腾讯上海公司为徐某某代缴的相应个人所得税人民币49,955.76元。

2011年7月20日,上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股(13,300股的第二个五分之一)、第二份协议的2,660股(13,300股的第一个五分之一)，合计5,320股,实际过户至徐某某股票账户的有4,408股(分1,748股、2,660股两次)，差额912股用于抵扣腾讯上海公司为徐某某代缴的相应个人所得税人民币156,793.32元。

2012年7月25日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股(13,300股的第三个五分之一)、第二份协议的2,660股(13,300股的第二个五分之一)，合计5,320股,实际过户至徐某某股票账户的有4,374股(分1,714股、2,660股两次)，差额946股用于抵扣腾讯上海公司为徐某某代缴的相应个人所得税人民币177,335.64元。

2013年7月16日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股(13,300股的第四个五分之一)、第二份协议的2,660股(13,300股的第三个五分之一)，合计5,320股,实际过户至徐某某股票账户的有4,384股(分1,724股、2,660股两次)，差额936股用于抵扣腾讯上海公司为徐某某代缴相应的个人所得税人民币226,663.20元。

2013年9月23日，上述四份协议中的限制性股股票解禁日届满的有第三份协议的600股(3,000股的第一个五分之一)，实际过户至徐某某股票账户的有420股，差额180股用于抵扣腾讯上海公司为徐某某代缴的相应个人所得税人民币58,489.09元。

上述五次解禁并过户至徐某某股票账户内的腾讯控股有限公司限制性股票合计19,220股,抵扣税款的股票数合计3,388股,实际过户至徐某某名下合计15,832股。

庭审中，双方确认一致，针对这些解禁并过户至徐某某名下的限制性股票，根据国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额计算公式、腾讯上海公司《手册》规定的“RSU收益”的计算公式，计算得出的应纳税所得额、“RSU收益”为人民币2,672,842.89元。

2014年5月,腾讯控股有限公司对股票进行拆细,一股分为五股。因徐某某离职，上述四份协议中未到解禁日的剩余11,880股限制性股票于2014年6月9日被注销,未再过户，包括第一份协议最后五分之一的2,660股、第二份协议最后五分之二的5,320股、第三份协议五分之四的2,400股、第四份协议全部的1,500股。徐某某2014年6月的股票账户月结单显示，这些已登记但解禁日未届满的2,660股、5,320股、2,400股、1,500股,在被注销时已一拆为五,分别变为13,300股、26,600股、12,000股、7,500股。

2014年6月24日，腾讯上海公司为徐某某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。之后，案外人沐瞳公司为徐某某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。

2017年5月27日，腾讯上海公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐某某依据双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》支付人民币23,121,805元；承担腾讯上海公司因采取法律行动聘请律师费用等各项维权支出人民币20万元。

2017年6月2日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2017)通字第74号仲裁通知书，以腾讯上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。腾讯上海公司对此不服，向本院提起诉讼，即为本案。

此外，腾讯上海公司为此次诉讼与上海市汇业律师事务所签订《聘请律师合同》，支出律师费20万元。

另查，沐瞳公司成立日期为2014年1月26日，徐某某为该公司法定代表人、股东。案外人杭泽公司、沐央公司成立日期均为2014年11月19日，案外人上海沐联网络科技有限公司(以下简称沐联公司)成立日期为2015年1月7日。杭泽公司、沐央公司和沐联公司的法定代表人、执行董事均为徐某某，沐瞳公司为三公司的股东。上述四公司至今确立，经营范围都包括“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”。

腾讯上海公司的经营范围包括“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”。腾讯科技(成都)有限公司(以下简称腾讯成都公司)的经营范围包括“从事计算机软硬件技术开发，技术转让，提供相关技术及信息服务”，两公司的股东均为中霸集团有限公司。腾讯成都公司持有“腾讯王者荣耀软件”的计算机软件著作权登记证书。

上述事实，除双方当事人一致的陈述证明外，另有腾讯上海公司提供的《保密与不竞争承诺协议书》，徐某某与腾讯控股有限公司签订的四份协议及中文翻译件，限制性股票过户情况材料，股票市价及汇率材料，腾讯上海公司为徐某某办理网上退工的打印件，沐瞳公司、杭泽公司、沐央公司和沐联公司的工商注册信息材料，律师费发票、付款银行凭证和《聘请律师合同》，以及徐某某提供的劳动合同、股票账户月结单、税收完税证明、《手册》等证明，本院对此予以确认。

庭审中，双方确认一致：

一、腾讯上海公司的《手册》规定的“RSU行使流程”中的第1步流程提及的员工填写确认书，由于徐某某在与腾讯控股有限公司签订的四份协议中都事先签署了希望获得被授予股票的通知，故无需员工再进行这一确认流程，解禁日届满的限制性股票在扣除抵税的股票数后即过户至员工名下。

二、分五次解禁并过户至徐某某名下的19,220股限制性股票，其中第一次解禁并过户的2,660股的解禁日收市价为每股港币138.80元,当日汇率0.8724；第二次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币207元,当日汇率0.8316；第三次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币230.40元,当日汇率0.8152；第四次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币304.40元,当日汇率0.7966；第五次解禁并过户的600股的解禁日收市价为每股410.80元,当日汇率0.7957。

三、腾讯上海公司申请仲裁之日2017年5月27日为周六，非股市交易日，前一天2017年5月26日系争限制性股票的收市价为每股港币278元，当日汇率0.88171。

关于双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》第二条“违约责任”第(1)点“第一”部分中的“行使”、“实际收益”如何理解，双方各自的意见为：

腾讯上海公司对“行使”一开始表示是指市场交易和变现行为，之后表示上段中第一、第三个“行使”均是指解禁，第二个“无权再行使”是指徐某某没有权利再申请要求过户；“实际收益”是指徐某某对系争股票进行市场交易后所得的收益，既包括徐某某转让系争股票时的收益，也包括持有系争股票期间股价上涨的收益、股息分红等所有系争股票产生的收益，如徐某某无法证明这些收益，就应采纳本公司诉请主张的计算方法。

徐某某表示：“行使”日期就是腾讯控股有限公司与徐某某签订的四份协议中约定的解禁日，对解禁日届满的系争限制性股票，徐某某有权申请过户至自己名下，由于徐某某事先已签署同意获得系争股票的通知，故“行使”就是指系争股票直接过户至徐某某名下；“实际收益”是指系争股票过户至徐某某名下后的实际价值，就是腾讯上海公司的《手册》中规定的“RSU收益”；至于系争股票过户至徐某某名下后的具体情况，属于徐某某个人投资行为，有卖出，有买进，徐某某无需证明，也无法证明。

庭审中，腾讯上海公司还提供了徐某某2013年1月至2014年5月期间领取工资的银行账户明细及对应的工资明细清单、具体计算方法清单，证明徐某某工资情况以及结算徐某某工资至2014年5月28日止。

徐某某对银行账户明细真实性无异议，对工资明细清单和具体计算方法清单均有异议，表示不清楚自己每月拿到的工资如何组成，不认可腾讯上海公司所列明的本人工资计算方法。

徐某某为证明自己的主张，还提供了：

1.证人谭某某、王某当庭所作证人证言：

谭某某表示，自己于2013年1月进入腾讯上海公司工作，于2014年10月辞职离开。2014年7、8月，同事之间在传徐某某在外开公司，已不在腾讯上海公司工作了。2014年9月，腾讯上海公司向全体员工发送邮件，内容是徐某某在外开公司，违反“高压线”，被开除。

王某表示，自己于2010年至2014年期间在腾讯上海公司工作，于2014年5月26日辞职离开，之后至沐瞳公司工作，因项目调动至杭泽公司工作。证人于2014年5月26日至腾讯上海公司办理离职手续，照理应让证人的上级徐某某来为证人的离职手续签名，但据证人所知徐某某此时已不在腾讯上海公司，故证人的离职手续是让徐某某的上级签字。

2.腾讯上海公司为证人王某开具的《离职证明》，证明证人王某所述的离职手续情况属实。

3.2014年9月1日，腾讯上海公司通过电子邮件形式发送的处理通告打印件，证明徐某某是因在外设立公司，被腾讯上海公司开除。

4.从微信、各个与网络游戏有关的网站下载的材料打印件及相应公证书，证明腾讯上海公司是因徐某某研发及运营的“无尽对决”这一网络游戏影响“王者荣耀”的海外发展而恶意提起本次诉讼，属不正当竞争，且徐某某公司开发运营的游戏未在腾讯上海公司主张的竞业限制期限内与腾讯上海公司构成竞争。

5.关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件，证明腾讯上海公司无限扩大竞业限制的范围，实质上剥夺了离职员工正当的就业和择业权利，应为无效。

6.向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件，与本案劳动合同中关于竞业限制方面的条款相比较，证明腾讯上海公司与徐某某签订的劳动合同中关于竞业限制补偿金的约定无效，腾讯上海公司正是基于此点在之后与员工签订劳动合同时对相应条款内容进行了调整，以保证约定的有效性。

7.证券交易所网站中的公告文件截屏打印件，证明系争限制性股票是针对为公司发展作出贡献的员工而给予的鼓励，与竞业限制无关。

8.2014年11月、2015年7月，朴彦丽、秦超、王安妮与徐某某之间往来的微信截屏打印件。徐某某表示，秦超是腾讯上海公司员工，朴彦丽、王安妮是腾讯上海公司的关联公司员工，具体哪个公司不清楚。

9.深圳腾讯公司与杭泽公司之间于2014年12月23日签订的《移动游戏产品合作协议》(以下简称《合作协议》)。徐某某表示，由于腾讯深圳公司不满意杭泽公司的开发周期，该协议最终经协商终止履行。

10.沐央公司、沐瞳公司与龙渊公司之间于2015年3月20日签订的《手机游戏“巨龙之战”中国大陆区域-独家代理发行与运营协议》(以下简称《独家代理发行与运营协议》)，以及龙渊公司与腾讯深圳公司于2017年5月签订的《“巨龙之战”腾讯移动网络游戏合作接入协议》(以下简称《合作接入协议》)。

11.游戏接入平台“应用宝”上截屏取得的打印件及公证书，证明沐央公司开发的“巨龙之战”游戏，在腾讯关联公司的游戏平台“应用宝”上运营，且收益情况良好。

上述证据8至11共同证明徐某某担任法定代表人的杭泽公司与腾讯上海公司的关联公司之间有合作关系。

12.沐瞳公司、沐央公司、杭泽公司和沐联公司开发的各款网络游戏在相关网站上截屏取得的上线情况打印件。

13.杭泽公司与北京瓦力网络科技有限公司(以下简称瓦力公司)签订的“魔法英雄”《大陆独家代理协议》。

上述证据12、13证明徐某某担任法定代表人的公司开发的网络游戏或从未投放市场，或从未投放国内市场，或短暂测试性上线，或是在徐某某离职两年后在国内上线，不构成竞争。

腾讯上海公司对上述证据1两位证人证言有异议，表示两位证人所述的自己入职、离职日期无异议；第一位证人并非直接知情人或相关负责人；第二位证人离职后在沐瞳公司、杭泽公司工作，与徐某某有利害关系，且其不能仅凭自己的离职手续并非徐某某签字就推断徐某某已离职。

腾讯上海公司对上述证据2腾讯上海公司为证人王某开具的《离职证明》真实性无异议，表示对正常办理离职手续的员工，本公司确实都开具了这样的《离职证明》，由于徐某某表示要辞职，但一直未来办理手续，故本公司未开具此证明。

腾讯上海公司对上述证据3处理通告打印件的真实性、关联性均有异议，不清楚是否发过这样的通告。

腾讯上海公司对上述证据4，即从微信、各个与网络游戏有关的网站下载的材料打印件及相应公证书，对其中的公证书真实性无异议，其余真实性均有异议，并表示即使真实，这些材料、网站并不具有权威性，对其中数据的真实性均有异议。

腾讯上海公司对上述证据5，即关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件的真实性、合法性、关联性均有异议。

腾讯上海公司对上述证据6向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件的真实性有异议，表示其他员工的劳动合同与本案无关。

腾讯上海公司对上述证据7证券交易所网站中的公告文件截屏打印件的真实性无异议，表示徐某某与本公司签订的《保密与不竞争承诺协议书》明确约定系争限制性股票作为徐某某遵守竞业限制义务的对价，应以此约定为准。

腾讯上海公司对上述证据8至11中，除沐央公司、沐瞳公司与龙渊公司之间签订的《独家代理发行与运营协议》的真实性不清楚外，其余真实性均无异议，并表示：朴彦丽是腾讯深圳公司员工，秦超是腾讯上海公司员工，两人都是游戏开发人员，并非负责股权激励、竞业限制等与人事有关的工作人员，不代表腾讯上海公司知晓徐某某违反竞业限制约定并免除徐某某的竞业限制义务；证据9中的《合作协议》没有得到实际的履行；证据10中腾讯深圳公司是与龙渊公司签订《合作接入协议》，龙渊公司并未披露过该协议中的游戏是沐央公司、沐瞳公司开发的；这些证据均不能证明本公司已免除徐某某竞业限制义务。

腾讯上海公司对上述证据12、13，即沐瞳公司、沐央公司、杭泽公司和沐联公司开发的各款网络游戏上线情况材料、杭泽公司与瓦力公司签订的《大陆独家代理协议》的真实性、关联性均有异议，并表示：判断徐某某是否违反竞业限制义务，是看他是否违反了双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》，而不应以沐瞳公司、沐央公司等开发的游戏是否上线以及在哪上线作为判断依据；由于游戏的开发需要周期，这些证据反而说明徐某某担任法定代表人的公司所开发的网络游戏与腾讯上海公司及关联公司都形成竞争；徐某某提供的这些证据也不能囊括与其相关的公司开发的所有游戏。

关于双方当事人提供的上述证据，本院认证如下：

关于腾讯上海公司提供的徐某某2013年1月至2014年5月期间领取工资的银行账户明细及对应的工资明细清单、计算清单，由于工资明细清单和计算清单合理、准确地解释了徐某某每月工资额由来，与银行账户上显示的税后实得工资一致，徐某某既表示不清楚自己工资额由来，又不认可腾讯上海公司的计算方法，亦未提供有效的相反证据，故本院对腾讯上海公司的该项证据予以确认。

关于徐某某提供的证据1，即证人证言，由于证人所述无法直接明确地反映腾讯上海公司与徐某某劳动关系解除的确切日期，且其中一位证人还在徐某某担任法定代表人的公司任职，本院对此不予确认。

关于徐某某提供的证据2，即腾讯上海公司为证人王某开具的《离职证明》，由于反映的是案外其他员工的情况，无法推断出与本案的关联性，该证据与本案无关，本院不予确认。

关于徐某某提供的证据3，即2014年9月1日，腾讯上海公司通过电子邮件形式发送的处理通告打印件，由于该通告同样无法反映腾讯上海公司与徐某某劳动关系解除的确切日期，本院不予确认。

关于徐某某为证明不构成竞争所提供的证据4、12、13，由于腾讯上海公司对真实性有异议，且是否有不正当竞争行为，徐某某公司开发的游戏是否与腾讯上海公司构成竞争，均非本案竞业限制纠纷中是否违约的判断依据，本院对此均不予确认。

关于徐某某提供的证据5，即关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件，在腾讯上海公司有异议的情况下，该材料不构成有效证据，本院不予确认。

关于徐某某提供的证据6，即向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件，本院采纳腾讯上海公司的质证意见，对此不予确认。

关于徐某某提供的证据7，即证券交易所网站中的公告文件截屏打印件，由于腾讯上海公司与徐某某就系争限制性股票特别签订了《保密与不竞争承诺协议书》进行约定，应以此为准，本院采纳腾讯上海公司的质证意见，对此不予确认。

【法院认为】

关于徐某某提供的证据8，即2014年11月、2015年7月，朴彦丽、秦超、王安妮与徐某某之间往来的微信截屏打印件。本院认为，这些微信往来内容反映的是腾讯上海公司或关联公司员工与徐某某就游戏开发方面的合作事宜进行商谈，无法推断出腾讯上海公司已作出免除徐某某竞业限制义务的意思表示，本院不予确认。

关于徐某某提供的证据9、10、11，本院认为，即使确实存在徐某某所述的合作，亦不能推断出腾讯上海公司在竞业限制方面已作出免除徐某某义务的意思表示，故本院同样不予确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.腾讯上海公司的诉请是否超过劳动争议申请仲裁的时效；2.徐某某关于腾讯上海公司已免除其竞业限制义务的主张，是否有事实、合同和法律依据；3.双方当事人之间签订的《保密与不竞争承诺协议书》是否合法有效，以及如有效，徐某某是否违反该协议约定的竞业限制义务；4.如徐某某存在违约行为，其应承担什么违约责任；5.腾讯上海公司关于律师费的诉请，是否有事实、合同和法律依据。

关于第1项争议焦点，本院认为，徐某某主张，腾讯上海公司于2014年5月21日单方解除与自己的劳动合同关系，对此未提供有效证据证明，本院难以采信。现有查明的事实及双方当事人一致的陈述表明，腾讯上海公司于2014年6月24日为徐某某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续，沐瞳公司随后为徐某某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。腾讯上海公司还提供了徐某某2014年5月工资明细，并作出合理解释以证明结算徐某某工资至2014年5月28日止，故腾讯上海公司的主张有事实依据，在徐某某未能提供相反证据予以推翻的情况下，本院采纳腾讯上海公司的主张，认定双方劳动关系于2014年5月28日解除。腾讯上海公司于2017年5月27日申请仲裁，并未超过劳动争议申请仲裁的一年时效。

关于第2项争议焦点，徐某某主张腾讯上海公司已免除自己的竞业限制义务，但其提供的腾讯深圳公司参与签订的《合作协议》和《合作接入协议》，前者据徐某某自述已协商终止履行，后者的签约对方是龙渊公司，并非与徐某某有关的公司。更何况，如同本院在认证部分所述，即使腾讯上海公司或关联公司与徐某某就游戏开发方面的合作事宜进行过往来商谈，亦无法推断腾讯上海公司已免除徐某某的竞业限制义务。徐某某的该项辩称意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于第3项争议焦点，《保密与不竞争承诺协议书》是否合法有效，以及如有效，徐某某是否违反该协议约定的竞业限制义务。

本院认为，双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，其中关于徐某某承担竞业限制义务及相应违约责任的约定，于法无悖，应为有效。徐某某主张，该协议中约定的竞业限制范围过大，剥夺了自己再就业的权利，属于格式条款无效的法定情形，且腾讯上海公司从未支付过竞业限制补偿。但徐某某作为腾讯上海公司从事游戏产品研发工作的员工，接触的是游戏开发工作的关键环节，应遵守比一般员工更为严格的竞业限制义务，且双方签订《保密与不竞争承诺协议书》明确约定，腾讯腔股有限公司的限制性股票作为对价被授予徐某某，并于徐某某在职期间就已解禁归属过户，由徐某某获利，故徐某某关于《保密与不竞争承诺协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。

更何况，竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐某某无须遵守竞业限制方面的基本义务。事实表明，徐某某在腾讯上海公司工作期间就设立了沐瞳公司，离职后两年内继续经营沐瞳公司，且沐瞳公司作为股东还陆续设立了杭泽公司、沐央公司和沐联公司，四家公司的法定代表人、执行董事均为徐某某，经营范围均与腾讯上海公司及关联公司有重合，徐某某的这些行为明显违反了劳动者应遵守的竞业限制方面的基本义务，应依法按约承担违约责任。

关于第4个争议焦点，徐某某应承担的违约责任,本院认为，双方签订的劳动合同虽约定10万元违约金，但双方之后又签订了《保密与不竞争承诺协议书》，针对徐某某的工作岗位特点，重新约定竞业限制方面的权利、义务内容，替代了之前的约定，应以此为准。

根据双方《保密与不竞争承诺协议书》的约定，徐某某应承担的违约责任是向腾讯上海公司返还“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”该条可理解为竞业限制违约金条款，即徐某某违反竞业限制义务应承担违约金，金额等同于徐某某“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”且“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方(指徐某某)可举证证明上述实际收益。”该约定于法无悖，应为有效。

现双方当事人对其中的“行使”以及“行使”所产生的“实际收益”理解不一，本院认为：

根据查明的事实以及双方当事人一致的陈述，结合腾讯上海公司的《手册》和国税函[2009]461号文的相关规定，可以认定系争限制性股票的“行使”流程为：首先是被激励对象(指徐某某)限制性股票(即徐某某与腾讯上海公司签订的四份协议约定的限制性股票)在中国证券登记结算公司(境外为证券登记托管机构)进行股票登记；然后是这些已登记的限制性股票按四份协议的约定，分批到达解禁日；对到达解禁日的股票，由员工提前一周提交书面确认书，且徐某某已事先签署了同意获得被授予股票的同意书，故腾讯上海公司直接“根据到期解禁日的收市价核算员工应当缴纳的个税、其他费用，并得到应扣减的股票数量”，最终将扣减抵税股数后的限制性股票直接过户至徐某某名下。

由上述“行使”流程可见，系争限制性股票到达解禁日即直接归属被激励的员工，整个流程即告终结，至于后续的扣税过户只是操作手续方面的事宜，故“行使”所产生的“实际收益”应理解为，系争股票解禁归属员工之时，员工所获得的收益，那么以解禁日的收市价来衡量该收益，符合双方的约定，亦属合理。由于个人所得税属于徐某某个人应负税款，抵税的股票份数应计入徐某某“行使”所获得的限制性股票份数总额内。

综上，根据双方约定，结合徐某某违约情况以及系争股票价值变动情况，本院认为，以解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《保密与不竞争承诺协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为徐某某应承担的违约金金额，较为合理，亦符合双方约定。由于双方当事人对各次解禁股票的解禁日收市价及相应汇率确认一致，于法无悖，本院予以确认，并据此确定徐某某应承担的违约金具体金额。

腾讯上海公司主张的违约金计算方法适用于收益无法确定的情况，不符合双方《保密与不竞争承诺协议书》约定，本院不予采纳。腾讯上海公司还主张19,220股应适用一拆为五的“拆股”，本院认为，由于“拆股”发生在19,220股限制性股票解禁归属徐某某之后，腾讯上海公司的该主张,缺乏合同依据,本院不予采纳。

关于第5项争议焦点,由于双方在《保密与不竞争承诺协议书》中明确约定“乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任(如已经支付违约金的，应当予以扣除)。”该约定符合法律规定，合法有效，腾讯上海公司在要求徐某某承担违约金的情况下再行诉请律师费损失，与此有悖，于法无据，本院不予支持。

徐某某所述不正当竞争方面的理由,与本案竞业限制纠纷无关,在此不予赘述。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，判决如下：

【法院判决】

一、徐某某于本判决生效之日起七日内支付腾讯科技(上海)有限公司违约金人民币3,723,246.26元；

二、驳回腾讯科技(上海)有限公司要求徐某某承担律师费的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，免予收取；申请费5,000元，由腾讯科技(上海)有限公司负担4,200元，由徐某某负担800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　王仪蔚

人民陪审员　　刘佩瑶

人民陪审员　　梁　莺

二〇一七年十二月七日

书　记　员　　陈　琪