裁判规则：竞业限制协议约定劳动者违反竞业限制义务的应当双倍返还已收取的竞业限制补偿金的，人民法院予以支持。

关键词：竞业限制补偿金 双倍返还

编者：小庆

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

黑xxx0xxx1xxx民xxx终xxx号xxx
裁判日期：2017-11-13

上诉人（原审被告）:秦某某，男，1987年9月25日出生，汉族，哈尔滨卓群教育信息咨询有限公司教师，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审原告）：xxxx学校，住所地哈尔滨市南岗区西大直街379号。
 

上诉人秦某某因与被上诉人xxxx学校（以下简称xxxx学校）竞业限制纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人秦某某及其委托诉讼代理人奚琳、被上诉人xxxx学校的委托诉讼代理人张君君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【一审法院认为】

秦某某上诉请求：1.请求撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初xxx号民事判决；2.依法改判驳回xxxx学校的诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第十条，认为秦某某应当履行《竟业禁止协议》，但是却刻意的回避了该解释第六条的规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竟业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应子支持。”从该条规定可以得知，履行《竟业禁止协议》的前提是xxxx学校按照秦某某离职前十三个月的平均工资支付经济补偿金，而依据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动者工资还应当包括奖金、津贴及补贴。而秦某某离职前十二个月的税后实发工资总额为329,983.32元，月实发平均工资为27,498.61元，而扣缴社会保险及个人所得税前的工资更高于此金额，所以秦某某履行《竟业禁止协议》的前提是xxxx学校在秦某某离职后每月向秦某某支付高于8249.58元（27,498.61×30%)的经济补偿金。而事实上，xxxx学校与秦某某仅约定按其基本工资1500元的50%即750元/月支付经济补偿金，而2012年哈尔滨市最低工资标准为1160元/月，双方约定的经济补偿金已经严重的低于了法定的最低工资标准，其协议本身违反了法律法规的禁止性规定，应视为无效。且xxxx学校并没有向秦某某支付足额的经济补偿，基于xxxx学校没有履行义务在先，秦某某有权拒绝履行《竟业禁止协议》。（二）一审判决事实认定错误。1.秦某某离职后，仍拖欠秦某某工资2万余元（xxxx学校称15,895.26元）没有支付，xxxx学校实际共向秦某某工资卡内转入900元，至此仍然拖欠秦某某工资没有发放完毕，在秦某某应得的工资尚未得到保障时，何谈经济补偿。所以一审法院认定在秦某某离职后，xxxx学校转入秦某某工资卡内的款项为经济补偿金属于事实认定错误，且一审法院判令秦某某赔偿违约金9000元没有任何事实及法律依据。2.学员退班、续班与秦某某是否离职不具有因果关系首先，秦某某与xxxx学校为雇佣关系，而学员与xxxx学校为合同关系，学员是基于对xxxx学校学校的认可方与xxxx学校签署合同并交纳学费，学员有权利选择在哪所学校学习，其是否选择在xxxx学校学校继续学习与秦某某的离职没有因果关系，就算秦某某继续在xxxx学校处工作，仍然会有学生选择不继续学习。其次，被告是否离职与学员退费、不再续班学习不具有因果关系的唯一性。在xxxx学校众多课程中，仅2016年9月开始的初中新概念课程，学费就从1680元涨到了2520元，学费增长了840元，高达50%，这势必会造成大量学员的不再续班学习。秦某某在一审过程中已提供来了充分的证据并申请证人出庭作证，以证实学员不继续在xxxx学校处学习的原因是因为其学费的增长，但一审法院却对秦某某所提交的证据均未予以评价。一审法院仅凭xxxx学校单方提供的自制表格，错误的认定续班率等所有数据，将学员退费133,373.70元归责于秦某某明显错误，且更为错误的将无法预知的续班损失478,022.50元也归责于秦某某，明显没有事实及法律依据。3．退一步讲，就算一审法院认为xxxx学校提供的自制表格中的数据是真实的，那么也不可以将学员退学费及部分学员不再继续学习、不交纳学费而认定为其损失。未收到学费与受到损失为两个概念。依照xxxx学校诉称其损失共计59,550.94元，上述所谓的损失均为xxxx学校所收的学费，按照《xxxx教育科技集团2017财年以及管理者目标任务书模板》所述“优能中学部：结转收入19,555,944元，利润额2,168,194元，利润率11.09%”。那么xxxx学校如果收到学费595,500.94元，那么其扣除掉教师的费用、行政管理人员的费用、应缴税款、房屋水电等费用后获得的利润为66,041元，所以，即使按照一审判决对退班、续班等错误的认定的情况下，xxxx学校少获得的利润也仅为66,041元，而一审法院却错误的将xxxx学校可能收到的学费全部认定为其损失，这无疑是罔顾事实。

xxxx学校辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回秦某某的上诉，维持原判。(一)秦某某主张适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第六条规定进行裁判，但本案从案由、主体、情节上根本不具有适用该条款的大前提，秦某某刻意混淆了法律逻辑大前提、小前提及结论之间的逻辑关系，其主张于法无据，完全不成立。结合本案的具体案件事实情节则完全不具备上述条件，其一本案双方已经明确约定了竟业限制补偿金标准；其二，秦某某一直持续实施违反《竟业禁止协议》的行为至今从未停止，从未履行过任何竟业禁止义务；其三，秦某某从未以任何形式对补偿数额提出主张或异议，并且秦某某作为劳动者一方在并未履行竟业禁止义务的前提下，也根本无权对竟业限制补偿金数额提出异议或增加的要求。（二）秦某某主张依照《劳动合同法实施条例》27条、《劳动合同法》47条中规定的“应得工资”为基数计算“竟业限制补偿金”，没有任何事实和法律依据。首先，《条例》27条、《劳动合同法》47条所规定的“经济补偿”是一种明确、单一、且产生于法定情形下特定的补偿种类名称，与本案“竟业限制补偿金”根本就是不同类型、不同性质的补偿金种类，对“经济补偿”的法律规定根本不适用于本案所涉及的“竟业限制补偿金”。其次，我国法律对竟业限制补偿金标准并无明确规定，故秦某某主张以其“应得工资”为基数计算“竟业限制补偿金”缺乏事实和法律依据。（三）秦某某主张以“最低工资标准”约束竟业补偿金数额，并主张因竟业限制补偿金低于最低工资标准而无效，没有任何法律依据。最低工资标准是依托于双方合法的劳动关系存在下，基于对劳动者权益的保障，而制定保障性数额。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条“最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”可见，“最低工资标准”仅能约束存在劳动关系的双方，其适用的前提是劳动者依法或依劳动合同提供了正常劳动，本案明显不具备这一条件。从另一方面来讲，竟业补偿金的产生是劳动关系终止后依据双方的约定产生的权利义务关系，完全不具备适用最低工资标准的前提条件，因此用“最低工资标准”来约束劳动关系终止后的权利义务关系，实属荒谬。其次，我省适用的现行法律法规并没有强制规定竟业补偿金的数额及标准，更没有任何法律法规规定以“最低工资标准”对竟业补偿金的数额进行约束。在秦某某双方已经不存在劳动关系的前提下，用“最低工资标准”约束补偿金的数额实属没有任何法律依据，用“因补偿金数额低于‘最低工资标准’而主张《竞业禁止协议》无效”更是无稽之谈。最后，秦某某开始实施竟业行为时（即2016年8月12日）双方劳动关系尚未解除，而此时违约责任的承担与xxxx学校是否支付竟业补偿金及数额无关，秦某某都应依照《竟业禁止协议》的约定承担违约责任。（四）秦某某主张900元优先冲抵工资没有任何事实和法律。首先，“工资”和“竞业限制补偿金”是基于两种不同法律关系下的不同钱款，二者的发放各自独立、不具有先后优先顺序，没有任何法律法规规定，竟业限制补偿金要优先冲抵工资。其次，xxxx学校在案发时已经通过邮寄《办理交接工作通知》，明确要求秦某某办理工作交接后领取工资，但秦某某擅自离职后至今仍未办理工作交接，xxxx学校无奈只能在诉讼请求退一步讲，如果真如秦某某所称，认为其收到的900元是工资，那么其在次月注销工资卡，拒收每月900元的所谓工资的行为又作何解释。如果其真的认为这是工资，又为何要注销工资卡。显然其注销行为与其主张是明显矛盾的，秦某某正是为了逃避竟业限制义务拒收补偿金而注销了工资卡，足以见得其内心完全知晓该笔钱款是竟业限制补偿金。（五）一审法院判令按照xxxx学校支付的补偿金数额（而非秦某某实际收到的数额）计算违约金完全合理合法，符合双方签订《竟业禁止协议》初衷。在xxxx学校按期支付，秦某某恶意拒收竟业限制补偿金的情况下，应以xxxx学校支付行为来确定违约金的支付基数，而非秦某某实际收到的数目，否则一旦秦某某违约并恶意拒收补偿金将导致违约金条款形同虚设，秦某某则可肆无忌惮的违约而无需承担任何违约金责任，如果秦某某仅靠拒收竟业限制补偿金，就可免除其应承担的违约金责任，那么，双方签订的《竟业禁止协议》也将是一纸空文，毫无约束力可言，这显然与双方签订《竟业禁止协议》的初衷及目的不相符甚至背道而驰，显失公平。因此，唯有以xxxx学校支付行为所涉及的数额（而非秦某某实际收到的数额），作为违约金计算基数才能保障签订《竟业禁止协议》的根本目的得以实现，维护契约精神，保障xxxx学校的合法权益。（六）学员退班、续班等损失与秦某某离职具有当然因果关系。秦某某所举示的所谓的涨价、证人证言等证据，不仅真实性无从考证，且是自相矛盾的，也根本无法证明涨价与退费之间存在任何因果关联性。同时其主张学员退费存在其他原因，也仅是其主观推测臆断，且没有举示任何合法有效的证据，能够证明其主张。无法推翻其违约行为与损失之间的必然、唯一、直接的因果关系。（七）秦某某所谓“xxxx学校单方自制的表格”，均是xxxx学校基于客观真实证据的汇总体现，并非凭空制作。（八）xxxx学校主张的“续班损失”是合理、必然的可得利益损失，与秦某某违约行为具有直接因果关系。我国现行法律已经明确赔偿损失的范围包括可得利益损失的原则，而“续班收入损失”则是xxxx学校合理、必然的可得利益损失，原因在于：第一，“续班率”（也称“升期率”）是xxxx学校所在的教育行业，量化考核教师带来经济效益的常态化重要指标，直接客观反映出老师创造的收益及所带来的损失，且因“续班率”及“续班收入”具有必然性及可预见性，所以才会直接与老师奖金、课酬、薪资挂钩。故以“续班率”来衡量秦某某违约造成的损失，是科学、客观、符合行业惯例和特点的。第二，xxxx学校在一审中举示的证据十一证明“续班率”占教师考核分数50%的比重，正是因为“续班率”及“续班收入”的必然、可预见、可控性及重要性，才会占如此之高的比重，并与教师收入直接挂钩。反过来说，如果“续班率”及“续班收入”不具有必然性，是不可预见的，那么高达考核分数50%占比的“续班率”考核则会因为不确定性而无法起到考核的目的，而教师的薪资也变得不可控，xxxx学校乃至整个教育行业都不会采用该数据对教师进行考核，更不可能将该指标与教师收入挂钩。最后，xxxx学校以经过被告确认的上年度的平均续班率来主张续班损失是客观合理的，续班收入损失的计算方式为：原班人次X上年度平均续班率一实际续班人次）×对应升期班单价。xxxx学校已经对该公式中每一项数据进行了充分举证，精确到每个学员。（九）秦某某主张以xxxx学校的利润计算损失，没有任何事实和法律依据。按照现行法律规定，违约方赔偿损失的范围应当以守约方直接损失和可得利益损失之和为限进行损害赔偿，但没有任何法律规定应当以守约方的利润来计算实际损失，秦某某的这一主张于法无据。并且秦某某主张的11.09%利润率的文件载体与本案没有任何关联性，不能作为本案定案的证据使用，更不是财务审计数据，不能证明实际利润情况。因此，秦某某主张以xxxx学校的利润计算损失实属没有任何事实。

xxxx学校向一审提出诉讼请求：1.确认xxxx学校与秦某某之间的劳动关系于2016年8月13日终止，xxxx学校不须支付补偿金；2.判令秦某某按照《竞业禁止协议》的约定立即停止一切违约行为；3.判令双方自劳动关系终止后一年内，秦某某履行《竞业禁止协议》的约定，不得从事该协议中约定的其禁止从事的竟业行为；4.判令秦某某返还xxxx学校其实际领取的900元竞业限制补偿金，并按xxxx学校实际支付的4500元竞业限制补偿金标准双倍赔偿违约金9000元；5.判令秦某某赔偿因违约给xxxx学校造成的退费损失133,373.70元、续班损失478,022.50元，扣减应发秦某某的工资15,895.26元，秦某某尚应给付xxxx学校赔偿款595,500.94元，或按照其实际违约所得进行赔偿；6.判令秦某某赔偿xxxx学校因其违约行为支付的公证费2000元、复印费27.50元、邮寄费20元，合计2047.50元。

一审法院认定事实：xxxx学校与秦某某先后于2012年9月和2015年7月签订《劳动合同书》，约定劳动合同至2019年5月31日终止，并在哈尔滨市南岗区劳动和社会保障局备案。2012年11月17日，xxxx学校（甲方）与秦某某（乙方）签订《竞业禁止协议》，主要内容如下：

第一条乙方义务

乙方向甲方承诺履行如下竞业禁止义务：

1.1未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后一年内，乙方不得以任何方式自营、协助他人经营或与他人合作经营与甲方有竞争关系的业务。

1.2未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后一年内，乙方不得以任何方式为经营与甲方有竞争关系的其他第三人提供任何形式的咨询和/或协助。

1.3甲乙双方不论是因何种原因解除、终止劳动关系后一年内，乙方不得以任何方式受聘于与甲方有竞争关系业务的第三方。

1.4在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后，乙方不得唆使甲方的任何其他职工接受与甲方有竞争关系业务的第三方的聘用。

本协议所称“有竞业关系的业务”，是指从事与甲方经营领域相同或相似的业务，包括但不限于向0—25岁为主体的学生群体提供学科教育培训、考试教育培训、素质教育培训、品格教育培训、励志教育培训或与上述内容相关的业务。

第二条甲方义务

2.1对于本协议第一条关于离职后的竞业禁止承诺以及相应义务的约定，甲方有权在乙方离职时，根据具体情况最终确定是否需要乙方履行。如甲方确定乙方需要履行第一条承诺的，则甲方应支付乙方相应竞业禁止补偿金；如甲方确定乙方不需要履行该项承诺，应在乙方离职时，由甲乙双方签订书面协议明确乙方无需履行该项承诺，甲方无需支付乙方竞业禁止补偿金。

2.2甲乙双方解除劳动关系后，若甲方要求乙方根据上述第一条承担竞业禁止义务，则甲方应当在乙方履行竞业禁止业务期间每月向乙方支付一定数额的竞业限制补偿金，补偿金额为乙方每月固定工资的50%。

第三条违约责任

3.1乙方不履行本协议规定的义务，应当承担以下违约责任：

3.1.1立即停止违约行为；

3.1.2一次性向甲方支付违约金，金额为甲方已向乙方支付的竞业限制补偿费的两倍，并应在甲方通知乙方支付之日起的十个工作日内一次性支付完毕。若前述违约金不足以弥补甲方的损失，则乙方应赔偿甲方的全部损失。

第四条争议解决

4.1因本协议内容及履行引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，双方同意，任何一方均有权向甲方所在地劳动仲裁机构或人民法院提起仲裁或诉讼。

第五条变更、解除及终止

5.1除本协议或法律法规另有规定外，本协议的任何变更与解除应经各方事先协商一致，并签署书面协议。变更后的内容作为本协议的有效组成部分，与本协议具有同等法律效力。

第六条通知与送达

6.1任何根据本协议发出的通知应以面呈、邮寄或传真方式送达至对方在本协议载明之地址或传真号码，任何更改上述地址或传真号码必须提前七个工作日以书面形式告知对方。

6.2任何面呈的通知在递交时视为送达；任何以邮资预付的邮寄方式发出的通知在投邮后七个工作日视为送达；任何以传真方式发出的通知在发出时视为送达。

第七条协议效力

7.1本协议一式二份，甲乙双方各执一份。每份具有同等法律效力。本协议自双方签署之日起生效。

7.2如甲乙双方此前签订的“竞业禁止协议”中的条款与本协议中的内容不一致或冲突的，一律按照本协议条款执行。

自2016年8月11日起，秦某某递交离职报告后未再到xxxx学校上班。其离职后先后在“清风教育机构”及“卓群教育机构”任教，目前仍在“卓群教育机构”授课。xxxx学校经哈尔滨市南岗区公证处办理公证，要求秦某某履行《竞业禁止协议》，并按月支付秦某某竞业限制补偿金900元，秦某某实际实际收取首月900元，此后四个月的补偿款3600元均被银行退回。2016年9月19日，xxxx学校向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机构于2016年10月9日出具哈南劳人仲不字[2016]第54号不予受理通知书，决定不予受理。xxxx学校不服，于2016年10月21日提起诉讼。由于秦某某违约给xxxx学校造成学员退费损失133,373.70元、续班损失478,022.50元，合计611,396.20元。xxxx学校应发秦某某离职前工资数额为15,895.26元。另查明，xxxx学校支付公证费2000元、邮寄费20元、打印照片费27.50元，合计2047.50元。

一审法院认为，xxxx学校与秦某某签订《劳动合同书》,双方之间形成劳动关系。秦某某在劳动合同期内于2016年8月11日向xxxx学校递交离职申请，随即擅自离岗，其主张双方的劳动关系于该时间点终止，而xxxx学校主张劳动合同终止时间为2016年8月13日。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”据此，双方间的劳动法律关系并不属于劳动关系终止的范畴，而属秦某某主动要求解除劳动合同关系，认定劳动合同的解除时间为2016年9月10日合理，xxxx学校依法不须支付秦某某解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条第一款规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员。高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”第二款规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开办生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”据此，xxxx学校与秦某某签订的《竞业禁止协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效。关于秦某某对《竞业禁止协议》效力的抗辩主张。其一，秦某某辩解其不负有保密义务，不符合竞业禁止的适用条件，但无有效证据证实，故不予采纳。此外，秦某某抗辩双方续签劳动合同后，应当重新签订竞业禁止协议，属对劳动法律规定的曲解，故亦不予采纳。其二，经查阅，《最高人民法院公报》2009年第11期选登案例“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案”并非指导案例，且该案裁判理由明确载明适用法律依据为“江苏省和南京市有关劳动争议的地方性法规”，故而该案有其地域特殊性，与本案并不完全相同或类似，应不符合参照适用的条件。所谓竞业限制或竞业禁止，实质是用人单位为保护商业秘密和维持竞争优势，禁止相关人员在任职期间和离职后一定期限内从事与本单位存在竞争关系或利害关系的行为，以避免自身合法经营利益减损。既然劳动者与用人单位签订了《竞业禁止协议》，就应当诚信守约，遵守规则，否则必然承担相应的法律后果。其实在当今社会环境下，只要不好高骛远，能够踏实肯干，从事任何行业、职业都可以自食其力。劳动者在竞业限制期内，完全可以选择其他行业重新就业甚至创业，并不会必然影响其个人及其家庭的生活。故此，“劳动者通常都有一定的专业，其专业又往往与用人单位所经营的业务存在一定的联系，其求职就业要以本人专业为依托。劳动者从原用人单位离职后，为了个人及其家庭的生活需要，通常要寻求新的工作，如果履行竞业禁止义务，在一定期间内可能难以找到新的工作，因此影响劳动者个人及其家庭的生活。”绝对不应成为劳动者随意违约的理由和借口。更何况，目前我国法律对于竞业限制经济补偿标准并无明确规定，故秦某某抗辩经济补偿金标准过低，据此主张《竞业禁止协议》应属无效，于法无据，一审法院不予支持。基于上述事由，秦某某无疑违反了竞业限制条款，已经构成违约。xxxx学校在与秦某某解除劳动合同关系后，根据双方签订的《竞业禁止协议》要求秦某某履行竞业限制义务，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”据此，xxxx学校要求秦某某退还实际领取的900元竞业限制补偿金，按xxxx学校实际支付的4500元竞业限制补偿金标准双倍赔偿违约金9000元，并要求秦某某继续履行《竞业禁止协议》约定的竞业限制义务，符合法律规定，一审法院予以支持。秦某某应自双方终止劳动关系之日起一年内履行竞业限制义务，即自2016年8月11日起至2017年8月10日止，秦某某应当履行双方签订的《竞业禁止协议》中约定的各项竞业限制义务。因此，xxxx学校要求秦某某赔偿学员退费损失133,373.70元、续班损失478,022.50元，共计611,396.20元，一审法院予以支持。扣减xxxx学校应发秦某某工资15,895.26元，秦某某尚应给付赔偿款595,500.94元。xxxx学校支付的公证费2000元、邮寄费20元、复印费27.50元等合理费用2047.50元，系因秦某某违约行为合理支出，故应由秦某某承担。综上所述，xxxx学校的诉讼请求，符合事实和法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认xxxx学校与被告秦某某之间的劳动合同关系于2016年9月10日解除，xxxx学校不须支付秦某某经济补偿金；二、秦某某立即停止违约行为，自2016年9月10日起至2017年9月9日止期间，秦某某应当按照其与原告xxxx学校于2012年11月17日签订的《竞业禁止协议》第一条规定的各项内容，履行竞业限制义务；三、秦某某于本判决发生法律效力之日起七日内退还原告xxxx学校支付的竞业限制补偿金900元，并赔偿xxxx学校违约金9000元；四、被告秦某某于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告xxxx学校损失611,396.20元（扣减该校应发秦某某工资15,895.26元，秦某某尚应给付赔偿款595,500.94元）；五、秦某某于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿xxxx学校支付的公证费2000元、邮寄费20元、复印费27.50元等合理费用，合计2047.50元。案件受理费10元，由被告秦某某负担。

【法院判决】

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

秦某某提供（2016）黑0103南岗区人民法院判决书一份。拟证明：1.该判决的第5页中载明的佟川为中学部主管，在xxxx学校有主管和普通教师的区别，而本案中的秦某某为普通教师，非管理层，不符合法律规定的竞业人员的标准。2.此判决书第6—12页是佟川的两份竞业禁止合同，而本案秦某某只有一份，可以得出一个结论，已经有一份竞业禁止协议的情况下，xxxx学校又与佟川签订了新的合同，可以表明xxxx学校是认为前一份竞业禁止协议随着劳动合同到期之后已经终止，所以又于佟川签订一份，与我们没有签订。因为他是与佟川签订了，通过这个行为已经把秦某某刨除在竞业禁止人员的范围。3.第12页判决书中利润率是11.09%，我们认为xxxx学校计算损失的依据是错误的。

经质证，xxxx学校认为对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，主管和普通教师的区别，一审当中xxxx学校已经举证是证据四已经能够证明，秦某某因能接触到xxxx学校单位的商业秘密，而具备签订竞业禁止协议的主体资格，具体详见原审证据四。该判决与本案没有任何的关联性，因为合同具有相对性，xxxx学校与佟川签订的两份竞业禁止协议与本案秦某某无关，并且秦某某与xxxx签订的竞业协议当中已经明确约定双方约定的合同期限是双方劳动关系有效存续期间，故劳动合同的更迭是技术性操作，与竞业禁止协议是否有效没有任何的关联性。

本院的认证意见：一、关于秦某某主张依据该证据其在xxxx学校是普通教师，并非管理层，不符合法律规定的竞业人员的标准问题。本院认证意见为，秦某某与xxxx签订了竞业协议，即应在合同有效期间遵守协议。故秦某某的该项证明主张本院不予采信。二、关于秦某某主张依据该证据其已经不是xxxx学校的竞业禁止人员范围问题。秦某某与xxxx学校签订的竞业协议当中已经明确约定双方约定的合同期限是双方劳动关系有效存续期间，其与xxxx学校所签竞业协议与佟川和xxxx学校所签订的竞业协议无关。故秦某某的该项证明主张本院不予采信。三、关于秦某某主张依据该证据，其所在xxxx优能部2016年的年利润率是11.09%，故一审判决对xxxx学校计算的损失是错误的问题。本院依据双方提供的现有证据，

同时参考双方的证明和质证意见，在没有其他证据能够证明xxxx学校所受损失具体数额时，依据xxxx学校优能部2016年的11.09%的年度利润率计算其所受到的损失较为适宜。故对秦某某的该项证明主张本院予以采信

对当事人争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的其他事实予以确认。

【二审法院认为】

本院认为，本案争议的焦点问题：一、秦某某是否应遵守履行其与xxxx学校签订的《竞业禁止协议》；二、xxxx学校在秦某某离职后转入秦某某银行卡的4500元款项的性质；三、xxxx学校因秦某某的离职造成的损失数额；四、秦某某因违反《竞业禁止协议》应承担的责任方式和应向xxxx学校支付因其离职所造成损失的数额。

本院认为，秦某某与xxxx学校签订的《劳动合同书》及《竞业限制协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。2016年8月11日起，秦某某递交离职报告后未再到xxxx学校上班，在收到xxxx学校《续签劳动合同通知书》后，逾期未与xxxx学校续签劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系于2016年9月10日终止，并确认xxxx学校不须支付秦某某解除劳动合同的经济补偿金正确，一审判决第一项应予维持。

秦某某自2016年8月11日起，递交离职报告后未再到xxxx学校上班3000元，之后东方学校按月支付秦某某补偿款900元，秦某某实际收取首笔补偿款900元后将其工资银行卡注销，xxxx学校支付的另四笔共计3600元补偿款因此被银行退回。从双方的约定、xxxx学校的通知内容、款项的数额以及秦某某收到900元后将银行卡注销的行为，可以认定xxxx学校向秦某某按月支付的4500元的性质应为竞业限制补偿金，而非工资，且秦某某当时对此款项的性质为竞业限制补偿金是明知的。故本院对秦某某关于xxxx学校在其离职后转入其银行卡的4500元属于工资，至现在仍然拖欠其工资的上诉主张不予支持。

xxxx学校主张，因秦某某的违约行为，给xxxx学校造成损失611,396.20元，包括秦某某班级学员退费损失133,373.70元，续班损失242,878.32元。本院认为，xxxx学校作为办学机构，在收取学员学费的同时，为了完成正常的教学任务，需要支付人员工资、教学资料、房租水电、缴纳税费等经营费用，办学机构收取的学员交纳的费用是其经营收入，经营收入并不等于经营利润。故一审法院将xxxx学校因秦某某离职而未能收取的经营收入611,396.20元，认定为xxxx学校的经营利润损失无事实和法律依据，本院予以纠正。

关于如何认定xxxx学校经营利润损失问题。本院认为，xxxx学校在一审中提供的证据《xxxx教育科技集团2017财年一级管理者目标任务书模板》（2017财年版）中记载：2016财年数据中,优能中学部--结转收入19,555,944元，利润额2,168,194元，利润率11.09%。根据上述记载，在双方均未提供其他证据证明xxxx学校利润计算方式的情况下，参照优能中学部2016财年的利润率11.09%确认xxxx学校的损失较为公平，并据此确认xxxx学校因秦某某离职造成的损失为611,396.20元×11.09%﹦67,803.82元。

关于秦某某因违反《竞业禁止协议》应承担的违约责任方式和应向xxxx学校支付因其离职所造成损失的数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，秦某某与xxxx学校于2012年11月17日签订的《竞业禁止协议》第三条约定“违约责任3.1秦某某不履行本协议约定的义务，应当承担以下违约责任：3.1.1立即停止违约行为；3.1.2：秦某某一次性向xxxx学校支付违约金，金额为xxxx学校已向秦某某支付的竞业限制补偿费的两倍，并应在xxxx学校通知秦某某支付之日起的十个工作日内一次性支付完毕。若前述违约金不足以弥补甲方的损失，则秦某某应赔偿xxxx学校的全部损失。”故秦某某应当按照双方的上述约定承担违约责任，即立即停止违约行为。并向xxxx学校双倍返还已收取的竞业限制补偿金记9000元、支付xxxx学校的实际经济损失67,803.82元、支付xxxx学校因调查秦某某的违约行为而支付的2047.50元，合计78,851.32元。扣减xxxx学校应向秦某某支付的应领工资15,895.26元，秦某某尚应向xxxx学校支付62,956.06元。

综上所述，秦某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初xxx号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初xxx号民事判决第四项为“秦某某于判决发生法律效力之日起七日内赔偿xxxx学校损失78,851.32元。扣减xxxx学校应向秦某某支付的应领工资15,895.26元，秦某某尚应向xxxx学校支付62,956.06元。

四、驳回秦某某的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费20元，由秦某某和xxxx学校各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　郎晓侠

审判员　　周　磊

审判员　　王　琦

二〇一七年十一月十三日

书记员　　李　娜