1. 两公司经营范围存在交叉可以认定存在竞争关系；

2. 补偿金与违约金相差较大，存在权利与义务不对等，可以调低违约金

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鄂民申***号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北***有限公司。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：柳**

再审申请人湖北***有限公司（以下简称源*公司）、柳**因竞业限制纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民终**号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

源*公司申请再审称：1.柳**擅自离职后，利用在我公司任职期间所掌握的我公司的客户资源，到其他公司开展销售业务，自办相同行业公司，给我公司造成巨大经济损失。2.柳**还向我公司之前的客户大量误导宣传说我公司的产品不合格，有严重的质量问题等，严重损害我公司的声誉，导致我公司大量客户流失，不再采购和销售我公司的产品，甚至直接采购和销售柳**公司的产品。3.柳**之所以在协议中同意写500万元的违约金，是因为其非常清楚如果违反协议给我公司带来的损失是非常大的，远远不止这500万元的损失。4.柳**在有协议明确约定情况下，仍然大胆违约，是因为其违约能够获得比这500万元更多的利润。5.二审法院对于一审法院事实认定清楚、适用法律正确的案件，不应当改判。一审法院已依据自由裁量权将违约金降低了150万元，二审法院不应再裁减。二审改判明显适用法律不当。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，进行再审改判。

柳**申请再审称：（一）二审判决事实认定错误。1.二审判决认定《保密及竞业限制协议书》有效属于事实认定错误。本协议明显是在源*公司以不签协议就不退50万元保证金要挟下无奈签订的，应当认定为无效。一审庭审时柳**曾向一审法院提交相关证人证言但对该证据在两审的判决书中均没有提到。2.二审判决认定柳**履行《保密及竞业限制协议书》的约定的起算时间为2011年11月属于事实认定错误。根据《劳动合同法》相关规定，竟业限制期限应从双方解除劳动关系之时起算，本案中柳**于2011年4月初就已与源*公司解除劳动关系，应从此时起算，二审判决认定从签订协议之日即2011年11月起算属于事实认定错误。3.二审判决认定柳**违反《保密及竞业限制协议》属于事实认定错误。从2011年4月起算竞业限制期限，柳**与他人注册的湖北猛之牛农业科技有限公司开业生产时已过两年竞业限制期限。另外柳**曾工作过的深圳天禾农资有限公司属于贸易公司，主要经营范围是销售农资，而源*公司属于生产型公司，主要从事复合肥生产，两个公司业务内容虽存在交叉但不等于存在业务竞争关系，不属于相同行业。因此柳**没有违反《保密及竞业限制协议》。（二）二审判决适用法律错误。本案中即使柳**违约，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础再结合其他因素来衡量违约金的金额，而源*公司无法向法庭提交由于柳**违约给其造成的损失，应视为柳**违约并没有给源*公司造成实际损失，在此情况下二审判决直接将违约金判定为150万元明显缺乏裁决基础，显得过于随意，既不符合上述司法解释的精神，也与《劳动合同法》保护劳动者的初衷相悖。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，进行再审改判。

源*公司提供七组证据作为“新的证据”，总体证明目的：柳**违约给源*公司造成巨大经济损失。具体如下：证据一、柳**创立的湖北猛之牛农业科技有限公司的企业信息资料，证明该公司现状。证据二、源*公司的销售明细表，证明2011年后销量下降数据。证据三、源*公司签订的产销合同，证明主要与柳**相关而急剧销量下降的用户情况。证据四、源*公司的产品出库单，证明上列相应客户的出货情况。证据五、源*公司发货的铁路货票，证明发货到上列经销商的真实性。证据六、银行往来凭证，证明上列主要客户返款交易情况。证据七、湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1436号之二民事裁定书一份以及源*公司与陕西盛世兴农农资有限公司签订的《“尿加”委托加工协议书》一份，证明柳**在职时签订的合同造成源*公司货款77万余元收不回来，源*公司正在诉讼中。源*公司指出：在原审庭审中没有提交证明因柳**违约给公司造成的损失情况证据的原因是客户不配合及公司人员变动大等导致这些证据收集困难。

柳**对上述证据质证认为：证据一在一审时已经提交过，不是新的证据。对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性、证明目的均有异议，这组证据不能证明湖北猛之牛农业科技有限公司的现状。证据二至六，均是源*公司内部保管的相关资料，在原审庭审结束之前已经客观存在，源*公司再审审查阶段才提交，且无正当理由，不应作为认定案件事实的新的证据。对该五组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均持异议，不能证明源*公司的销量下降情况，更不能证明源*公司销量下降是因柳**的离职行为造成的。证据七中的裁定书与合同没有关联性，即使柳**在职时签订合同也是职务行为，收货方未履行支付货款义务的过错在收货方，不在柳**。

本院经审查认为，上述证据一在原审中已提交并经过质证，故不属于新的证据。证据二至六源*公司无正当理由在本案一、二审阶段均未提交质证，迟至再审审查阶段才提交，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条的规定，其逾期提供证据的理由不成立。而且这些证据不能充分有效证明因柳**违反竞业限制协议给源*公司造成的损失情况，故对上述证据二至六本院不予采信。证据七中的裁定书虽然是二审庭审结束后形成的证据，源*公司逾期提供的理由成立，但该证据并不能够证明货款损失是因柳**违反竞业限制协议给源*公司造成的，故对证据七本院也不予采信。综上，源*公司在再审审查阶段提交的所谓新的证据本院不予采信，不能充分有效证明柳**违反竞业限制协议给源*公司造成的实际损失情况。

柳**提供三组证据作为新的证据：证据一、谭天文的书面证言、柳**与源*公司签订的《结算协议》以及源*公司收取柳**50万元保证金的收款收据，证明目的：柳**与源*公司签订的《保密及竞业禁止协议书》是源*公司以不签订协议就不退还50万元保证金的方式胁迫柳**签订的，该协议应当认定为无效。证据二、源*公司2011年生产发货汇总及11月份生产发货月报表，证明目的：源*公司的产品质量不合格，这是其产品销量下降的真正原因。证据三、在网络上查到的湖南省农业行政执法总队公布的《2010年度第一次肥料质量监督抽查不合格名单》及2010—2016年一些媒体对源*公司生产的肥料产品质量不合格、坑农害农的相关新闻报道，证明目的：进一步证明源*公司的产品质量不合格且被社会公众广泛知晓，才是其产品销量下降的真正原因。

源*公司对上述证据质证认为：证据一中谭天文的书面证言没有签名、没有附谭天文的身份证复印件，而且谭天文没有出庭作证，该证据不应采信。《结算协议》的真实性待核实，收取50万元保证金并不能证明柳**与源*公司签订的《保密及竞业禁止协议书》是受胁迫签订的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，产品是否有质量问题应当由相关部门的检测报告来证明。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，网络资料无法考证其客观真实性，源*公司的产品质量不合格是偶尔的、小范围的，源*公司的产品销量下降的更根本的原因是柳**离职违约造成的。

本院经审查认为：关于证据一，谭天文的书面证言因谭天文没有出庭作证，对该证据不予采信。《结算协议》在一审中已经提交并作为认定案件事实的依据，该证据并不属于新的证据。该组证据并不能证明柳**与源*公司签订的《保密及竞业禁止协议书》是受胁迫签订的。关于证据二与证据三，上述证据的真实性无法认定，也不能达到排除柳**违反竞业限制协议是造成源*公司产品销量下降的原因的证明目的，故对上述证据不予采信。

针对双方的再审申请理由，本院经审查认为：

一、关于柳**与源*公司签订的《保密及竞业禁止协议书》的效力问题。柳**认为其是在受胁迫情况下与源*公司签订的该协议，但未能提供充分有效的证据予以证明，而且在签订该协议后至本案诉讼时止，在此期间内，柳**并未对该协议的效力问题提出异议或诉讼，要求变更、撤销或确认无效。故原判认定该协议有效并无不当，柳**提出的二审判决认定该协议有效属于事实认定错误的再审申请理由不能成立。

二、关于《保密及竞业禁止协议书》的起算时间的问题。本案中柳**虽于2011年4月向源*公司提出辞职并离开公司，但直至2011年11月12日，源*公司才同意柳**的辞职并签署了《保密及竞业禁止协议书》，该协议约定“本协议自甲乙双方签字或盖章之日生效”，故原判认定该协议的起算时间为签订协议之日即2011年11月12日并无不当，柳**提出的二审判决认定该协议的起算时间为2011年11月12日是事实认定错误的再审申请理由不能成立。

三、关于柳**是否存在违反《保密及竞业禁止协议书》约定的问题。本案中，柳**在与源*公司签订的《保密及竞业禁止协议书》的第二条中明确约定了“在全国范围内，非经源*公司书面同意，不得从事复合肥等相关行业的生产与经营；不得在与源*公司生产、经营同类产品或提供同类服务的单位担任任何职务；也不得自营与源*公司相同或具有竞争关系的产品和服务”。柳**在与源*公司解除劳动关系后，先是在深圳天禾农资有限公司任职，后又与他人注册了湖北猛之牛农业科技有限公司，上述两公司的经营范围均与源*公司业务范围存在交叉，原判认定柳**违反协议约定正确。柳**提出的二审判决认定其违反《保密及竞业禁止协议书》是事实认定错误的再审申请理由也不能成立。

四、关于柳**应当承担的违约金数额的问题。本案双方当事人的争议焦点在于源*公司与柳**签订的《保密及竞业禁止协议书》约定的违约金500万元是否数额过高，如过高应如何适当减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律及司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高的可以请求予以减少。本案中，源*公司未能提供充分有效的证据证明其因柳**违约受到的损失情况，亦未能提供证据证明柳**及其用人单位和与他人共同投资成立的公司由此获得的利益。另一方面，根据源*公司与柳**签订的《保密及竞业禁止协议书》的约定，源*公司每年付给柳**保密津贴4万元，如柳**违反协议，不仅20万元承诺金归源*公司所有，还需另行支付源*公司违约金500万元，保密津贴与违约金相比，数额相差很大，存在一定的权利义务不对等的问题。故原判认定双方约定的违约金数额过高是正确的。二审法院鉴于源*公司与柳**约定的违约金与补偿金的数额相差巨大，源*公司未能提供证据证明柳**因违约给其公司造成的经济损失，柳**在明知签订了巨额违约金的情况下在竞业限制期间多次存在违约等情形，将违约金调整为150万元并无明显不当。源*公司、柳**提出的二审判决对违约金进行调整是适用法律错误的再审申请理由均不能成立。

综上，源*公司、柳**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回源*公司、柳**的再审申请。

审判长　　刘叶静

审判员　　周冬丽

审判员　　王　艳

二〇一七年十一月二十一日

书记员　　镇　姣