摘要：公司于2016年4月26日提出与原告解除劳动关系，根据合同约定，公司应自2016年4月27日起计算竞业限制期间，并按月向员工支付竞业限制补偿费。但公司实际上并未按月向员工支付竞业限制补偿费，且无证据证明员工实际收到该费用。因此，公司要求员工承担违反竞业限制相应违约及赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

关键词：竞业限制补偿费

——编者：郭

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2017）苏01民终xxx号
裁判日期：2017-10-26

【当事人基本信息】

上诉人(原审原告)：科律公司，住所地南京市建邺区。

被上诉人(原审被告)：王某某，男，汉族，住南京市建邺区。

【案情概述】

上诉人科律公司（以下简称科律公司）因与被上诉人王某某竞业限制纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人科律公司的委托诉讼代理人殷建新、张伟彤与被上诉人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人科律公司上诉请求：依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对竞业限制履行期间认定错误。基于劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者在职期间亦应履行竞业限制义务。王某某的行为违反了劳动者最基本的忠实义务和职业操守，更是违反了其作为公司高管的义务。双方签订的《员工保密及竞业禁止协议》2.4条约定，王某某在任职期间，不得自营或为他人经营与科律公司同类的营业，不得在与科律公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他单位担任任何职务。一审法院认定王某某的竞业限制期间自2016年4月27日起计算，而未对王某某任职期间违反竞业限制的行为作出认定。2.一审法院对王某某违反竞业限制的行为未作出认定。王某某及其配偶黄丽于2014年6月24日设立贵州赛晶科技有限公司（以下简称贵州赛晶公司），且由王某某担任该公司的法定代表人。王某某在职期间还担任贵州格瑞特科技有限公司（以下简称贵州格瑞特公司）的股东，且贵州赛晶公司、贵州格瑞特公司均与科律公司的经营范围多有重叠，属于同类营业。王某某在离职后也存在违反竞业限制的行为，其配偶黄丽与他人于2016年5月13日设立江苏方之得自动化科技有限公司（以下简称江苏方之得公司），王某某系该公司的股东并担任法定代表人。3.一审法院认定科律公司未支付竞业限制补偿错误。王某某无故不上班，至今未办理财务结算及离职手续。科律公司发出的《竞业限制开始通知书》要求王某某归还借款并办理交接，在其未办理离职手续的前提下，科律公司于2016年7月22日向其支付补偿金，但其一直回避，不予领取。科律公司已穷尽向王某某支付竞业禁止补偿金的手段，王某某未领取补偿金的后果系其拒领。4.依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。5.一审审理程序不当。一审中，科律公司向一审法院申请关于调取江苏方之得公司涉税信息，并在庭审过程中再一次作出口头申请，但科律公司未收到任何回复。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序不当，请求依法改判。

被上诉人王某某辩称，贵州格瑞特公司没有及时关停事出有因，其不存在过错。2013年5月20日，其作为南京瑞赢华电子科技有限公司（以下简称南京瑞赢华公司）、南京赛晶科技有限公司（以下简称南京赛晶公司）、贵州格瑞特公司的代表与科律公司签订了兼并协议。2014年5月29日，贵州格瑞特公司出具了股东会决议，由科律公司控股贵州格瑞特公司51%，王某某持股49%。贵州赛晶公司系由科律公司法定代表人口头要求，于2014年6月24日设立，主要业务为贵州格瑞特公司被科律公司控股后，发生业务往来的关联交易，及一些不方便经营的业务。其不存在违反竞业限制的条款和行为，其于2014年6月1日加入了科律公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

科律公司向一审法院起诉请求：依法判令王某某向科律公司支付侵权赔偿金1108533.88元，以及调查取证费用、律师费等制止侵权行为合理支出费用。

一审法院认定事实：2013年5月20日，科律公司作为甲方与乙方南京瑞赢华公司、南京赛晶公司、贵州格瑞特公司签订了《公司兼并协议》。2013年6月1日，科律公司与王某某签订了期限自2013年6月2日至2016年6月1日止的劳动合同，约定：王某某的工作内容为市场与销售岗位从事管理工作；保密范围按员工保密及竞业禁止协议的约定执行，竞业限制的范围、区域、期限按员工保密及竞业禁止协议的约定执行。同日，双方又签订《员工保密及竞业禁止协议》，协议第2.4条约定：乙方（王某某）在甲方（科律公司）任职期间，未经甲方事先书面同意，不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业，不在与科律公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等等；4.2条约定：乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得在与甲方从事的行业相同或者相近的企业，及与乙方有竞争关系的企业内部工作，不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密、技术秘密有关的产品的生产或销售；4.4条约定：乙方离职之后，如甲方认为需要乙方继续承负本条所约定的义务，则从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方应向乙方按月支付竞业禁止补偿费，补偿费标准为每月叁佰元人民币，甲方于每月的10日前通过银行支付至乙方提供的银行账户，直至竞业禁止期限届满；5.2条约定：乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方相应的损失。

2014年5月29日，科律公司召开股东会，并形成《南京科律自动化设备有限责任公司关于成立控股子公司的股东会决议》，载明：科律公司持有贵州格瑞特公司51%股份，王某某持有贵州格瑞特公司49%股份。选举王某某担任贵州格瑞特公司法定代表人和执行董事，任期三年，可连选连任；选举薛绍玉担任贵州格瑞特公司监事，任期三年，可连选连任；贵州格瑞特公司应遵守科律公司制订的相关财务制度、经营考核制度及管理制度。

2016年4月25日，王某某向科律公司法定代表人薛绍玉发出律师函，要求科律公司按协议约定将10%股权转至其名下。

2016年5月16日，南京市社会保险管理中心出具终止或解除劳动合同证明，载明：王某某于2013年6月进入本单位工作，最后一期劳动合同期限为2013年6月2日至2016年6月1日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，于2016年4月26日与其解除劳动合同。

2016年7月22日，科律公司通过中国工商银行向王某某支付“竞业禁止补偿金”6925元，备注“4、5、6月竞业禁止补偿金”。2016年9月19日，该笔汇款退汇，原因为“销卡”。2016年7月26日，科律公司通过邮政汇款方式向王某某支付补偿金6925元，备注“5-7月竞业禁止”。

2016年6月17日，科律公司向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年6月27日作出宁建劳人仲不字〔2016〕第232号不予受理通知书。2016年6月27日，科律公司诉至一审法院。

【一审法院认为】

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一；用人单位未按约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。本案中，科律公司于2016年4月26日提出与王某某解除劳动关系，根据合同约定，科律公司应自2016年4月27日起计算竞业限制期间，并按月向王某某支付竞业限制补偿费。但科律公司实际上并未按月向王某某支付竞业限制补偿费，且无证据证明王某某实际收到该费用。因此，科律公司要求王某某承担违反竞业限制相应违约及赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回科律公司的诉讼请求。

本院二审期间，王某某提交其与科律公司法定代表人薛绍玉的短信记录，以证明至2016年4月26日双方劳动关系未解除。经质证，科律公司对该证据的真实性不持异议，但认为该证据仅能证明薛绍玉向王某某追要借款，不能证明王某某主张的事实成立。

科律公司于二审中明确，其主张的赔偿金系王某某在职期间违反竞业限制所获得的收入1108533.88元。即2014年12月至2016年6月期间，贵州格瑞特公司共计营业收入3248928.06元；2014年7月至2016年6月期间，贵州赛晶公司总计营业收入4805.82元；贵州格瑞特公司和贵州赛晶公司的营业总和再减去，科律公司2014年12月至2016年6月期间发生的三笔业务收入60万元、15万元、1395200元后，计1108533.88元。

另查明，双方于2013年6月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》第5.3条约定，前款所述损失赔偿按照如下方式计算：①损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积；②如果甲方的损失依照①款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；或者以不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿额；③甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用数额作为损失赔偿额。另王某某系贵州赛晶公司的法定代表人。

本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。

以上事实，有南京市建邺区劳动人事仲裁委员会宁建劳人仲不字〔2016〕第232号不予受理通知书、劳动合同、《保密及竞业限制协议》、《关于遵守〈保密及竞业限制协议〉的告知函》、辞职书、企业工商登记资料、兼并协议及当事人的陈述等证据予以证实。

【二审法院认为】

本院认为，本案二审的争议焦点为：王某某是否应支付科律公司违反竞业限制赔偿金及数额。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，科律公司主张的赔偿金系王某某在其公司任职期间，王某某在贵州格瑞特公司、贵州赛晶公司任职时因违反竞业限制约定获取的收益。虽科律公司与贵州格瑞特公司于2013年5月20日签订了《公司兼并协议》，要求贵州格瑞特公司最迟于2014年12月31日注销。2013年6月1日，科律公司与王某某签订了期限自2013年6月2日至2016年6月1日止的劳动合同，故自2013年6月2日起，王某某已经成为科律公司的工作人员，应当遵守《员工保密及竞业禁止协议》的相关约定。但科律公司于2014年5月29日以召开股东会的形式，形成股东会决议，由王某某持贵州格瑞特公司49%的股份，科律公司持51%的股份，并选举王某某担任贵州格瑞特公司法定代表人和执行董事，任期三年，可连选连任。故应认定王某某担任贵州格瑞特公司法定代表人和执行董事系由科律公司股东会决议所产生，其在贵州格瑞特公司所开展的相应业务系代表科律公司的职务行为，故其不存在违反竞业限制的行为。

关于贵州赛晶公司的问题。自2013年6月2日起，王某某与科律公司建立劳动关系后，其又作为与科律公司存在同类业务或相关业务的贵州赛晶公司（2014年6月24日设立）的法定代表人，已确违反王某某与科律公司签订的《员工保密及竞业禁止协议》的约定。依据该协议第5.3条约定，计算损失赔偿额为王某某因违约行为所获得的全部利润。科律公司以贵州赛晶公司2014年7月至2016年6月期间的营业收入4805.82元，主张损失赔偿额。王某某未能举证证明其担任法定代表人的贵州赛晶公司上述期间的公司实际利润。虽王某某称设立贵州赛晶公司是基于科律公司法定代表人口头要求，但其未提供证据予以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。本院对科律公司主张的该部分损失，依法予以支持。

关于科律公司主张调查取证、律师费等合理支出费用的问题。因科律公司并未提供由此所产生的相应费用的票据及凭证，亦未明确具体的请求数额，故本院不予支持。

关于一审审理程序是否存在不当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，因科律公司主张的赔偿金系与王某某相关的贵州格瑞特公司、贵州赛晶公司有关，并不涉及江苏方之得公司。故一审法院未予准许科律公司关于调取江苏方之得公司涉税信息的申请，并无不当。

关于王某某于二审中提供新证据的问题。因该证据系王某某与科律公司法定代表人的谈话记录，仅凭该谈话内容不足以证明王某某至2016年4月26日双方劳动关系仍未解除，故本院对该证据，不予采纳。

综上所述，上诉人科律公司的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

【法院判决】

一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初xxx号民事判决；

二、王某某于判决生效之日起10日内向科律公司支付赔偿金4805.82元；

三、驳回科律公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人科律公司负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　蔡晓文

审判员　王　熠

二〇一七年十月二十六日

书记员　莫欣欣