1. 双方签订的竞业限制协议中虽然未约定经济补偿的具体数额，且用人单位实际支付的经济补偿的数额过低，但不影响竞业限制协议的效力，故该协议合法有效。

2. 劳动者在职期间和离职期间均违反了双方签订的《保密与竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定，劳动者未履行约定的竞业限制义务，其无权主张原告按月支付经济补偿；也无权主张解除竞业限制的约定

3. 约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

浙江省海盐县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0424民初***号

原告：嘉兴海发进出口有限公司

被告：陆哲峰

原告嘉兴海发进出口有限公司为与被告陆哲峰竞业限制纠纷一案，于2015年5月25日向本院起诉。本院立案受理后，依法由审判员林少辉适用简易程序独任审判，于2016年6月24日进行了证据交换，原告委托代理人吴艳群、被告陆哲峰及其委托代理人朱晓君均到庭参加诉讼。后因案件疑难复杂，本案转为适用普通程序进行审理，分别于2016年12月7日、2017年1月17日、2017年8月3日公开开庭进行了审理。第一次及第二次开庭原告的委托代理人吴艳群、被告陆哲峰及其委托代理人朱晓君均到庭参加诉讼；第三次开庭原告的委托代理人吴艳群、被告的委托代理人朱晓君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉兴海发进出口有限公司起诉称：原告与被告于2013年2月1日签订《劳动合同》，劳动合同的期限为2013年2月1日起至2018年2月1日。被告在原告处担任室内家具部经理职务。2014年1月8日，双方签订《保密与竞业禁止协议》，协议约定被告在职期间或离职后两年内不得违反公司规定自营或者为他人经营与原告同类的营业，如果出现类似情形，原告根据有关规定有权要求其赔偿经济损失并支付5万元以上20万元以下的违约金。同时，被告对就职期间获取的客户信息等内容进行保密，未经原告同意，不得泄露、公布、出版、传授、转让或其他任何方式使任何第三人知悉该商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些商业秘密。被告离职后，原告按约定支付其竞业禁止的补偿费及保密费。但是2014年7月14日，被告即开办了嘉兴奥菲斯进出口有限公司（以下简称奥菲斯公司），其妻子任法定代表人，该公司经营与原告相同的具有直接竞争关系的行业。被告擅自使用原告的客户信息等资料承接大量外贸订单，牟取不正当利益，给原告造成了巨大的经济损失。综上所述，原告认为，被告在签订了《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》、《保密与禁止规定》等协议后，理应遵守法律和承诺，严守原告的竞业禁止的限制。然而其却为获取非法利益，未经原告同意将在原告处取得的商业秘密用在自己开设的同类型公司里，被告的行为属于严重违约，给原告的正常生产经营造成巨大的威胁和损害，严重侵犯了原告的合法权益。诉请法院依法判令：1、确认被告违反双方签订的《保密与竞业禁止协议》，责令其立即停止侵害；2、被告赔偿原告经济损失2140549元；3、被告支付违约金20万元；4、被告支付原告支付的律师代理费42000元；5、被告退还原告已经支付的竞业禁止的补偿费18000元；6、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，被告变更诉讼请求为：1、确认被告违反双方签订的《保密与竞业禁止协议》；2、被告承担违约金2140549元（约定违约金低于实际损失，要求增加违约金）；3、被告承担原告支付的律师代理费42000元；4、被告退还原告从2015年2月起发放的竞业限制补偿费38080元；5、被告承担本案诉讼费用。

被告陆哲峰答辩称：一、双方没有签订竞业限制协议。从被告与原告的总经理查高峰的谈话录音资料来看，查高峰在谈话中一直提到要求被告签离职协议，该份离职协议就是竞业协议，被告始终认为自己不是竞业限制的人员，故没有签订竞业限制协议；原告提交的《保密与竞业禁止协议》并不是竞业限制协议。二、原告所诉称的双方所签订的《保密与竞业禁止协议》是一份无效的协议。理由如下：1、作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对原告的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议；本案中双方签订的所谓《保密与竞业禁止协议》中，没有明确公司对员工的补偿金的金额和发放办法，欠缺协议生效的要件，系一份无效协议。2、虽然原告在2015年4月30日向其银行卡上打了4500元的所谓竞业限制补偿金，从金额上来看每月的金额1500元，明显少于被告上年度收入23万余元的三分之二，从时间看已经超过三个月；如果竞业限制协议成立，那么也是原告未能在三个月的法定期限内向被告支付竞业限制补偿款而导致协议无效。三、被告不是竞业限制的适格主体。从协议的内容看，该份协议的主体不符合法律规定，竞业禁止针对的在职人员只要未离职，就一直适用；而竞业限制针对员工的限制为离职二年以内；且被告在原告公司就职时任职室内家具部部门经理，实际工作岗位只是业务员；不属于公司法规定的竞业限制范围的高级管理人员，故被告不是竞业禁止协议的适格主体。四、本案原告所诉称的被告从事的业务不属于竞业限制的范围。协议中约定的客户资料不属于商业秘密，故原告在保密及竞业禁止协议中所述的客户信息并不是商业秘密，故被告从事的业务不属于竞业限制的范围。五、原告举证的《保密与竞业禁止协议》系在被告在职期间所签订，在劳动关系存续期间，用人单位就竞业禁止的效率是否给予劳动者离职后，从协议内容来看，该份协议并非离职员工的竞业限制，故被告无需承担竞业限制的相关义务。六、被告不存在侵犯原告商业秘密的行为。海盐县市场监督管理局经初步调查后，认为被告侵犯他人商业秘密，涉嫌构成犯罪移送海盐县公安局，但海盐县公安局经过侦查后以被告未侵犯商业秘密不予立案；故被告在离职以后从事的业务并没有侵犯原告的商业秘密，是正常的商业行为。综上，原告的上述诉讼请求，无事实和法律依据，请依法驳回对原告的请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：

1、劳动合同及企业变更登记情况各一份，证明双方曾经存在劳动关系的事实。

2、保密与竞业禁止协议一份，证明被告有竞业禁止义务的事实。

3、会议纪要、签到单、保密与竞业禁止规定各一份，邮件一份，证明原告向被告发送了员工手册，被告在单位就职期间进行了竞业禁止培训的事实。

4、海盐县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书一份，证明被告违反了竞业禁止义务的事实。

5、公司基本情况一份、增值税纳税申报表以及发票一组（复印件），证明被告经营的奥菲斯公司存在侵权事实。

6、付款回单一组（复印件），证明原告支付竞业禁止经济补偿金的事实。

7、委托代理合同及发票各一份，证明原告支付律师代理费的事实。

8、销售确认书以及相应的外贸产品购销合同、发票一组，证明被告开始自营与原告同类型的企业，将主要的二位客户资源抢走，给本案原告造成损失的事实。

9、外贸企业出口退税单证封面一页、外贸企业出口退税自查表一页、发票十一份和报关单十份，证明被告所开设的奥菲斯公司于2015年1月至同年3月就跟原来是属于原告的客户发生了交易，取得了195万元左右获利的情形，严重损害了原告的合法权益，证明被告违反了竞业禁止协议的内容，不但自营而且抢夺了本案原告的二个客户的事实。

10、办理离职手续告知函及挂号信邮寄凭证各一份（复印件），证明被告自2015年2月1日起才不到公司上班，因为被告的原因，离职手续一直没有处理完毕，故在2015年4月2日又发了一份函。

11、银行明细清单一份，证明奥菲斯公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA这家客户的交易是从2015年1月开始的，至2017年5月，合计交易总量为151883.27美元；证明被告的侵权时间持续至今的事实。

12、银行明细清单一份，证明奥菲斯公司与HOMECENTERSPERUANOSS.A.这家客户的交易从2015年1月至2017年7月的交易总量为6179185.51美元；证明被告的侵权时间持续至今的事实。

被告质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性有异议，协议共有5页，第一页其书写了相关身份信息，但是其并没有在每页上签字，不排除中间几页有篡改的可能，并且最后一页甲方陆哲峰的签名并不是本人所签，要求对笔迹、文字的成形日期进行鉴定。对证据3，签到单上的签字无异议，原告发送员工手册的邮件确实收到了，但员工大会只讲了工作总结、计划及文化培训，没有学习保密与竞业禁止规定。对证据4的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，因为该份移送书中所涉的内容是陆哲峰违反保密制度和保密条款，侵犯客户商业秘密，与本案的竞业限制没有任何关联性。对证据5的真实性无法确认，但不能证明原告主张的待证事实。对证据6，汇款事实无异议，但原告在2015年4月30日才支付第一笔所谓的竞业限制经济补偿金，跟其实际递交辞职报告的时间相隔了四个月，违反了法律规定，未及时足额支付经济补偿金。对证据7的真实性没有异议，但是该笔代理费的依据是保密及竞业禁止协议，其没有签订该协议，所以无须承担该笔费用。对证据8，有异议，仅凭发票无法确认该笔交易是否发生；代理运费与合同是否有关系无法确认；售货确认书上买方签名的真实性不能确定。对证据9的真实性没有异议，但是不能证明原告主张的待证事实；这二个客户的信息是市场信息，是通过展会或者网络的途径获取的，并不是原告的独占客户；奥菲斯公司的法定代表人并不是本案的被告，不存在本案被告抢夺原告客户的事实；2015年至今，这二家客户与本案原告还是继续发生业务的，不存在被告抢夺了原告客户的事实；奥菲斯公司与这二家客户的经营获利并不是原告所主张的195万余元。对证据10，系复印件，不予认可。对证据11、12，真实性没有异议，但对待证事实的证明力不认可，其与该清单上的二家单位的业务是正常的商业行为，是在2014年12月辞职后发生的业务，与本案没有关联性。

本院认证意见：证据1，因被告无异议，其证据资格予以确认；证据2，被告对其签名有异议，并申请笔迹鉴定，将结合鉴定结论综合认定其证据资格及证明力；证据3，符合证据资格要件，且相关待证事实已经生效民事判决予以确认，故予以确认；证据4，所涉侵犯商业秘密的事实与本案待证事实（违反竞业限制约定）具有同一性，与本案有直接的关联，其证据资格予以确认，其证明力将结合其他证据综合予以认定；对证据5、9，加盖了相关职能部门的印章，符合证据形式要件，其证据资格予以确认；证据6，被告确认收到了上述竞业限制经济补偿金，对证据资格及对待证事实的证明力予以认可；证据7，被告对其真实性无异议，对证据资格予以认可；证据8，被告仅就该组证据对待证事实的证明力提出异议，故该组证据的证据资格予以确认，其证明力将结合其他证据综合予以认定；证据10，系复印件，不符合证据的形式要件，暂不予认可；证据11、12，被告仅就其对部分待证事实的证明力有异议，其证据资格予以认可，对待证事实的证明力将结合其他证据综合认定。

被告为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：

1、报酬清单一组，证明被告在2014年度的工资、奖金总收入是18万余元，以及2015年1月被告在原告单位实际已经不上班，仅协助办理交接业务，原告发给被告的报酬是2510元的事实。

2、被告与原告总经理查高峰的谈话录音及文字稿各一份，证明原告的总经理查高峰在2015年3月25日下午还在要求被告签订竞业限制协议，可以推断被告在职期间双方没有签订过竞业禁止协议的事实。

3、文件一份（复印件），证明原告在2015年1月21日通知室内家具部门的部门主管是吴亮，被告在2014年12月份已经离职的事实。

原告质证意见：对证据1，真实性无异议，但无法证明其主张的待证事实，被告承认2015年1月份还在公司上班；对证据2，结合笔迹鉴定和双方签订的《保密与竞业禁止协议》，无法证明被告主张的待证事实；对证据3，是复印件，不予认可。

本院认证意见：证据1证据资格原告无异议，予以确认，证据1可以直接证明被告在2014年度的工资、奖金总收入及2015年1月原告发给被告的报酬2510元的事实；证据2的证据资格予以确认，但仅依此无法证明被告主张的待证事实。证据3，系复印件，不符合证据的形式要件，不予认可。

本院向原告、被告出示了下列证据材料：

1、根据原告的申请，本院向海盐县公安局调取的对陆哲峰于2015年8月24日所作的询问笔录一份；证明陆哲峰陈述的本案相关事实。

2、浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明保密与竞业禁止协议中陆哲峰签名真实性的事实。

3、浙江正健会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、鉴定费发票以及情况说明各一份，证明原告在2014年度与公司名称为HOMECENTERSPERUANOSS.A.（秘鲁的）与WOODWELLZYMARIDISM.SA（希腊的）这二家公司经营获利情况。

原告质证意见：对证据1，无异议。这份笔录证明了被告未离职时就已开办了奥菲斯公司，法定代表人是其老婆，其负责业务经营，奥菲斯公司的实际经营者是被告本人；该笔录载明被告承认与原告签订了保密与竞业禁止协议；该证据已证明了被告利用其在原告就职期间获取的商业秘密，违反双方的保密与竞业禁止协议的约定，把这些客户都拉到自己公司，并给原告造成很大的经济损失。对证据2，无异议。对证据3，这份鉴定报告在涉案年度利润审计时，汇率计算方法采用收汇日人民币外汇中间价的计算方式，未能采用双方当事人已经确认的方法（双方曾约定核定被告年度销售收入、奖金与业务费时对部门销售收入利润计算采用的汇率计算方法），致使本案所涉年度利润少了7万多元。

被告质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是要说明三点，第一，这份笔录是被告受到恐吓的情况下制作的；第二，该笔录是对被告、奥菲斯公司侵犯商业秘密案件进行的回答，与本案无关；第三，笔录中讲到竞业禁止协议的笔迹是其签的，这里的笔迹是第一页的笔迹是本人签名的笔迹，并不包含协议最后一页的笔迹。对证据2，有异议，鉴定结论错误。对证据3，真实性没有异议，对其所用的美元与人民币的汇率没有异议，但审计结果并不客观，多项内容没有明确的说明。

本院认证意见：证据1，系本院向海盐县公安局调取，具有真实性、合法性和关联性，可以作为认定本案相关事实的证据。证据2，系本院委托司法鉴定所形成的，具有真实性、合法性和关联性，对其待证事实的证明力予以确认。对证据3，原告虽对美元销售额换算至人民币销售额的汇率计算标准有异议，但其未提供企业利润审计时汇率计算标准应当与当事人之间计算年度奖金与业务费而设定的部门利润计算方法一致的相关依据或证据；且该审价机构（鉴定部门）已就汇率标准系采用收汇日的人民币外汇中间价出具了情况说明；该证据具有真实性、合法性和关联性，其证明力予以确认。

经审理，本院确认案件的相关事实如下：

被告系原告单位职工，双方于2013年2月1日签订了劳动合同，劳动合同期限为自2013年2月1日起至2018年2月1日止。被告于2014年1月6日被聘为室内家具部经理，被告于2014年12月29日向原告提出书面离职申请。原告自2015年2月起停发被告工资，于2015年3月办理被告社会保险及住房公积金的离职变更手续。2015年4月30日，原告向被告的银行账户支付了4500元的竞业限制补偿费（三个月），后原告每月向被告支付竞业限制补偿费；截止至2017年1月份，共向被告支付了38080元竞业限制补偿费。双方曾因陆哲峰2014年度的奖金和业务费问题发生争议，原、被告双方分别诉至本院，后嘉兴市中级人民法院于2016年4月25日作出了（2016）浙04民终478、480号民事判决书。2016年1月21日，就本案纠纷原告向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委未在仲裁审理期限内作出仲裁裁决，故原告直接起诉至本院。

已查明，2014年1月8日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）就甲方在乙方任职期间及离职后保守乙方商业秘密与竞业禁止规定的有关事项，签订了《保密及竞业禁止协议》一份。该协议第九条约定：本规定所述的竞业禁止对象是指在公司连续工作3年以上的外销员、部门经理、分管经理、总经理及其他保密专职人员。该协议第十条约定：上述人员在办理辞职或解聘交接手续次日开始计算竞业禁止起止时间，直到两年期限届满止；公司在员工离职时要求离职员工承担竞业禁止协议规定的义务，应当向离职员工支付一定数额的竞业禁止补偿费（具体标准另行规定，不低于工作期间的保密费）；补偿费按年支付，由离职员工到本公司领取，如离职员工拒绝领取，公司可以将补偿费向有关部门或组织提存。该协议第十一条约定：上述人员在职期间违反公司规定自营或者为他人经营与公司同类的营业，公司根据有关规定有权将其辞退并要求其赔偿经济损失。该协议第十二条约定：赔偿额为公司因上述离职人员的侵权行为所受的实际经济损失；计算方法：一、因上述离职人员的侵权行为导致公司与该客户终止合作，公司的损失为公司与该客户前一年的交易获利总额乘以上述离职人员违约的期限（最长不超过三年）；二、按查实的违约人员违法使用商业秘密或违反竞业禁止的规定的违法所得一至五倍计赔；三、按查实的违约人员违法使用商业秘密或违反竞业禁止的规定进行交易总金额的百分之五十计算。该协议第十三条约定：公司因调查上述离职人员的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失额之内。该协议第十四条约定：下列情形违反公司规定，除赔偿损失外，还应当承担违约责任，向公司支付5万元以上20万元以下的违约金，其违约金额视任职岗位及掌握公司商业秘密的程度确定；上述离职人员因违约行为所获得的收益应当归还公司；一、上述人员在解除劳动关系两年内到有竞争关系的其他单位就职；二、上述人员在竞业禁止期限内利用在公司期间的客户资源（包括成交客户或是正在洽谈的潜在客户）自办与本公司有竞争关系的企业或者从事与本公司商业秘密有关的产品的生产或业务经营活动，为自己或其他公司谋取利益的行为。该协议第十五条约定：甲方如违反本协议的任一条款，除按《保守公司商业秘密与竞业禁止规定》赔偿给乙方造成的所有经济损失外，还应一次性向乙方支付违约金人民币5万元以上20万元以下；如乙方因甲方违约而提起诉讼，甲方还因赔偿乙方因诉讼而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费等；同时，若甲方违约乙方有权不经预告立即解除与甲方的聘用关系。2016年6月27日，被告申请对《保密与竞业禁止协议》中“陆哲峰”的签名是否属于被告的真迹进行鉴定；本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2016年8月26日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为2014年1月8日的《保密与竞业禁止协议》最后一页中甲方“陆哲峰”的签名是陆哲峰本人所写。为此，被告支出笔迹鉴定费用16400元。

另查明，原告于2013年2月21日通过电子邮件的方式向包括被告在内的单位员工发送2012版员工手册。该员工手册中有《海发创业经济激励办法》、《海发投资岗位工资制度》、《保密与竞业禁止协议》等制度，该手册共有八百多页。2012版员工手册中的《保密与竞业禁止协议》的内容与双方签订的涉案《保密与竞业禁止协议》的内容均一致。原告提供2014年度上半年员工大会及企业文化培训会议纪要及签到单各一份，陈述在2014年7月28日的员工大会上学习了保密与竞业禁止规定等办法，被告在签到单中签名。

再查明，被告与其妻在2014年7月14日成立嘉兴奥菲斯进出口有限公司，该公司为一人有限责任公司，股东及法定代表人均为郑巧凤；2015年7月17日，因陆哲峰、奥菲斯公司涉嫌侵犯原告公司商业秘密一案，海盐县市场监督管理局向海盐县公安局作出了涉嫌犯罪案件移送书；2015年9月7日，海盐县公安局作出不予立案通知书。陆哲峰于2015年8月24日在海盐县公安局经济犯罪侦查大队所作的询问笔录中陈述：其在奥菲斯公司的经营过程中负责业务方面，具体负责外贸的接单、国内供应商供货等，其中公司名称为HOMECENTERSPERUANOSS.A.（秘鲁的）与WOODWELLZYMARIDISM.SA（希腊的）这二家公司跟其发生业务、联系的时间比较长（在原告公司的时候一直由其在跟这二个公司联系），当他们得知其辞职之后，都明确问其是否还从事这方面的工作，表露要跟其继续合作的意向，当时其就说了自己开了一个进出口公司，叫奥菲斯，他们都表示接下来将跟其的新公司奥菲斯发生业务，也就是继续跟其合作，这二个公司就是这样跟其发生业务，并且持续至今。海关出口货物报关单显示，奥菲斯公司最早于2015年1月13日就向海关申报出口货物。退税联发票显示，奥菲斯公司最早于2015年1月30日就向公司名称为HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA的二家客户开具了发票。WOODWELLZYMARIDISM.SA公司最早于2015年1月30日向奥菲斯公司汇款29973.02美元，该客户自2015年1月至2017年5月期间共向奥菲斯公司汇款15笔，其中自2015年1月起至2017年1月止共汇款12笔（金额合计116219.67美元）。HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司最早于2015年3月3日向奥菲斯公司汇款56468.50美元，该客户自2015年3月至2017年7月期间共向奥菲斯公司汇款82笔，其中2015年3月至2017年1月期间共汇款57笔（金额合计4490567.98美元）。2017年1月22日，原告申请对其与二家客户HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA公司在2014年度的交易获利总额进行鉴定，本院委托浙江正健会计师事务所有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构于2017年6月26日出具审计报告一份，审计结果为原告与上述二家客户在2014年度的交易获利总额为268168.56元。为此，原告支出鉴定费用24180元。

本院认为，竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案的争议焦点主要为：一、原、被告双方签订的《保密与竞业禁止协议》是否合法有效？二、被告是否为法律规定的竞业限制的适格主体？三、被告是否存在违反竞业限制的行为，是否应承担相应的民事责任？四、原告的实际损失如何确定？就上述争议焦点，本院作如下分析：

一、原、被告双方签订的《保密与竞业禁止协议》是否合法有效？

第一，原、被告双方于2014年1月8日签订了《保密与竞业禁止协议》。虽然被告否认该协议最后一页甲方处“陆哲峰”签名的真实性，但经笔迹鉴定，该签名系陆哲峰本人所写。被告抗辩该协议的中间三页其未签字，存在原告篡改的可能性，故对该内容不予认可。本院认为，一方面，原告于2013年2月21日通过电子邮件的方式向包括被告在内的单位员工发送了2012版员工手册；2012版员工手册中有《保密与竞业禁止协议》等制度；且员工手册中的《保密与竞业禁止协议》的内容与双方签订的涉案协议的内容均一致；另一方面，原告提供的2014年7月28日的签到单显示，被告在2014年度上半年的员工大会上学习了保密与竞业禁止规定等办法，该保密与竞业禁止规定的主要内容与涉案协议的主要内容均一致。故，虽然被告未在涉案协议的每页上签字，但被告在该协议的首页填写了个人相关身份信息及最后一页上签字，符合一般习惯，且该协议的内容与员工手册中的内容均一致，故被告的该抗辩意见本院无法采信，涉案协议的真实性、合法性应予确认。

第二，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一﹝2015﹞9号）第二条的有关规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案中双方签订的协议中虽然未约定经济补偿的具体数额，且原告实际支付的经济补偿的数额过低，但不影响本案《保密与竞业禁止协议》的效力，故该协议合法有效。

二、被告是否为法律规定的竞业限制的适格主体？

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，被告签订了涉案《保密与竞业禁止协议》，且该协议的第九条明确约定“本规定所述的竞业禁止对象是指在公司连续工作3年以上的外销员、部门经理、分管经理、总经理及其他保密专职人员”。本案中，被告作为原告公司的原室内家具部经理，属于双方协议约定的竞业限制对象，故该协议适用于被告。

三、被告是否存在违反竞业限制的行为，是否应承担相应的民事责任？

第一，双方对于劳动合同的解除时间发生争议。原告认为，其向被告发放了2015年1月份工资，2月起虽停发被告工资，但3月才办理了社会保险及住房公积金的离职变更手续，故劳动合同的解除时间应为2017年3月份。被告认为，其于2014年12月29日提出书面辞职，在2015年1月份协助办理相关交接手续后，原告支付的报酬，并不能算工资，被告的离职时间应为2014年12月份。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，被告于2014年12月29日提出书面辞职，自2015年2月起未上班，原告自2月起即停发被告工资，3月为被告办理了社会保险及住房公积金的离职变更手续。双方间解除劳动合同关系的程序是符合相关规定的，故双方间劳动合同的解除时间应是2015年1月底。第二，被告在职期间自营与原告同类的营业。双方签订的《保密与竞业禁止协议》第十一条、第十四条规定，被告不得从事下列竞业限制行为：在职期间违反公司规定自营或者为他人经营与公司同类的营业；在解除劳动关系两年内到有竞争关系的其他单位就职，在竞业禁止期限内利用在公司期间的客户资源自办与本公司有竞争关系的企业从事生产或业务经营活动。本案中，被告在职期间就以其配偶郑巧凤的名义于2014年7月份成立了奥菲斯公司，该公司经营的产品、从事的业务与原告同类。HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA这二家公司原系原告的客户，双方曾在2014年度及以前发生多笔交易。但被告开设的奥菲斯公司于2015年1月13日就申报海关向二家公司出口同类货物；于2015年1月30日即向上述二家客户开具了销售发票；WOODWELLZYMARIDISM.SA公司于2015年1月30日向奥菲斯公司汇款29973.02美元。故，被告在职期间就违反了《保密与竞业禁止协议》的约定，存在自营与原告同类的营业行为。第三，被告在离职期间的二年竞业限制期限内亦自营与原告同类的营业。根据双方约定，被告履行竞业限制义务的期限为二年，该约定符合法律规定。但被告自2015年2月起至2017年1月止的二年竞业限制期限内，其经营的奥菲斯公司多次与原系原告客户的HOMECENTERSPERUANOSS.A.与WOODWELLZYMARIDISM.SA这二家公司发生同类货物交易，该二家公司在该期间共向被告汇款数十次，金额合计四百余万美元。故，被告在离职期间亦违反了《保密与竞业禁止协议》中关于竞业限制的相关约定。第四，被告抗辩称，原告自2015年4月30日才发放所谓的第一笔竞业限制经济补偿金4500元，之后每月仅发放1500元的经济补偿金，均少于被告前十二个月平均工资的30%，且原告累计三个月以上未支付经济补偿，故其可解除竞业限制的约定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条和第八条的有关规定，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按照前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。故，劳动者请求用人单位按月支付经济补偿的前提是其履行了竞业限制义务，其主张解除竞业限制约定的前提是因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。本案中，被告在职期间和离职期间均违反了双方签订的《保密与竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定，被告未履行约定的竞业限制义务，其无权主张原告按月支付经济补偿；也无权主张解除竞业限制的约定。且被告应返还原告已支付的竞业限制经济补偿费38080元。

四、原告的实际损失如何确定？

依据双方签订的《保密与竞业限制协议》第十二条的有关约定，因离职人员存在竞业限制行为导致公司与该客户终止合作所受的实际经济损失的计算方法，可按照公司与该客户前一年的交易获利总额乘以上述离职人员违约的期限；且原、被告双方在庭审中对该计算方式均无异议。本院依据原告的申请对其与二家客户HOMECENTERSPERUANOSS.A.公司与WOODWELLZYMARIDISM.SA公司在2014年度的交易获利总额进行司法鉴定，经审计原告与上述二家客户在2014年度的交易获利总额为268168.56元。本案中被告的违约期限为二年，故原告的实际经济损失应为536337.12元（268168.56元/年×2年）。依据双方所签订的涉案协议第十三条的约定，公司因调查上述离职人员的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失额之内。本案中，因被告违反竞业限制的约定，原告为查明其实际损失而支出的涉案司法鉴定费用24180元，应由被告承担。至于被告支出的笔迹鉴定费用16400元，依据鉴定结果，该笔鉴定费用应由被告自行承担。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。故原告请求被告承担违约责任，证据充分、符合法律规定，应予支持。但依据法律规定，约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，依据双方签订的《保密与竞业禁止协议》中约定的计算方式，经司法鉴定，原告的实际损失数额应为536337.12元，故原告可请求的违约金数额不得高于原告的实际损失数额，原告高于实际损失数额部分的请求，本院不予支持。综上，被告应支付原告违约金536337.12元。至于原告请求被告承担其因诉讼而支付的律师代理费42000元、退还原告发放的竞业限制补偿费38080元，符合双方约定或法律规定，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告陆哲峰支付原告嘉兴海发进出口有限公司违约金536337.12元，由被告于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告支付原告鉴定费损失24180元并承担原告支付的律师代理费42000元，上述款项由被告于本判决生效之日起十日内付清；

三、被告返还原告已发放的竞业限制经济补偿费38080元，由被告于本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告陆哲峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由原告嘉兴海发进出口有限公司负担7元，被告陆哲峰负担3元。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　俞朱明

审　判　员　　林少辉

人民陪审员　　沈季达

二〇一七年八月二十八日

书　记　员　　周月华

（附页）