摘要：员工在辞职后设立了B公司，该公司经营范围与原公司经营范围有部分重合，虽然B公司的经营范围于2016年7月27日经深圳市市场监督管理局核准后已然变更，但员工显然已实施了违反竞业禁止约定的行为。

关键词：竞业禁止

——编者：郭

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终xxx号
裁判日期：2017-6-20

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：：凯治公司，住所地上海市金山区。

被上诉人（原审被告）：何某某，男，汉族，户籍地湖南省衡南县。

【案情概述】

上诉人：凯治公司（以下简称：凯治公司）因与被上诉人何某某竞业限制纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人凯治公司的上诉请求为：撤销原审判决第二项，维持原判第一项，改判被上诉人何某某支付违约金并赔偿损失200,000元。凯治公司主要上诉理由为：（1）何某某于辞职后两年内至案外人深圳市A有限公司（以下简称：A公司）工作，A公司系其公司供应商，与其公司从事的行业相近，何某某至A公司工作的行为严重违反竞业禁止协议的约定。虽然何某某辩称A公司只是为其代缴社保并提供相应转账凭证，但并未就社保金的流向提供证据，故何某某的辩称不成立。另，何某某于2016年3月28日投资设立深圳市B有限公司（以下简称：B公司），从事与其公司相同行业，形成竞争关系，系严重违反竞业禁止协议的行为。故何某某离职后的行为严重违反双方约定，给其公司造成极大经济损失，应予赔偿；（2）何某某在其公司任职期间接触了客户名单、行销计划、采购资料等商业秘密，在离职后以不正当手段披露、使用其公司商业秘密，且其公司支付的工资报酬中含有保密费用，因此何某某应当按照合同约定支付至少5万元的违约金。

被上诉人何某某则不接受上诉人凯治公司的上诉请求，称：其在职期间未收到保密费用；其未违反保密义务，也未违反竞业禁止协议。

原审法院认定事实如下：

何某某于2014年3月10日起被劳务派遣至凯治公司担任销售技术支持类工作。2014年12月25日起双方直接建立劳动关系，签订了劳动合同。同日，双方签订了一份保密合同，约定“本合同提及的其他商业秘密，包括但不限于：客户名单、行销计划……本合同约定的保密义务以甲方支付保密费用为要件”。同日双方还签订一份竞业禁止协议，约定“第二条乙方离职后的竞业禁止义务……3.不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业。……第三条违约责任乙方不履行竞业禁止义务的，应当承担违约责任。如乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿损失，并且乙方自违反竞业禁止义务时所获得的收益的10倍以上归还甲方”。2016年2月25日，何某某申请辞职。

凯治公司的经营范围为从事电子科技领域内的技术开发、技术服务，企业管理咨询、商务咨询（除经纪），企业形象策划，市场营销策划，电子产品，仪器仪表，电动工具，电气成套设备，机电设备，通讯器材，工业自动化控制设备，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品），五金交电，文化办公用品，日用百货，服装服饰鞋帽销售，从事货物及技术的进出口业务，国内货运代理，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），从事网络科技领域内技术服务。何某某与案外人高某于2016年3月28日共同出资设立了B公司，该公司经营范围为通信技术的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让及其产品的销售，通信设备及相关产品、计算机、软件及辅助设备、电子产品的销售，经营电子商务v网络科技的技术服务。

2016年6月1日，凯治公司向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求何某某：1、继续履行竞业禁止义务；2、支付违反保密合同违约金、违反竞业禁止协议违约金、违反竞业禁止协议造成的损失及获得的利益共计200,000元。该委于2016年7月13日作出裁决，对凯治公司要求何某某继续履行竞业禁止义务的请求予以支持，对凯治公司的其他仲裁请求不予支持。凯治公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令何某某继续履行竞业限制义务（自2016年3月11日至2018年3月10日）及何某某支付违约金并赔偿损失200,000元（违约金150,000元，损失50,000元）。

原审法院审理后认为：根据相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者竞业同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案双方当事人签订的竞业禁止协议，不违反国家法律规定，真实有效，双方应诚实、全面履行。现凯治公司要求何某某继续履行竞业禁止义务，何某某予以同意，可予确认，故对凯治公司要求何某某继续履行竞业禁止义务至2018年3月10日的诉讼请求予以支持。

关于凯治公司要求何某某支付违反保密合同违约金的请求，双方签订的保密协议中约定了保密义务以凯治公司支付保密费用为要件，凯治公司虽主张其每月支付了何某某工资的10%作为保密费，但未提供任何证据予以证明，在何某某明确否认的情况下，对凯治公司的主张难以采信。凯治公司亦未能提供充分有效的证据证明何某某违反了保密义务，故对凯治公司要求何某某支付违反保密合同违约金的请求，不予支持。凯治公司另要求何某某支付违反竞业禁止协议违约金（以何某某所获得收益即何某某从A公司所获三个月工资的十倍计算）及因何某某违反竞业禁止协议对凯治公司造成的损失，何某某辩称其并未在A公司就职，仅通过该公司代为缴纳社会保险，并提供了银行转账记录予以证明，故对凯治公司主张不予采信，凯治公司未提供证据证明何某某违反竞业禁止协议对凯治公司造成了损失及何某某因此获得相应收益，对凯治公司要求何某某支付违反保密合同及竞业禁止协议的违约金及损失的请求，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年1月20日判决：一、何某某自判决生效之日起继续履行竞业禁止协议至2018年3月10日；二、驳回：凯治公司的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由凯治公司承担。

二审审理中，上诉人凯治公司主要提供以下证据：1.2016年3月7日和同月8日的电子邮件，以证明何某某利用其原先在凯治公司的邮箱将公司产品硬件设计手册、产品规格书及客户合作框架协议发送至其私人邮箱；2.其公司客户管理系统中的客户资料截屏打印件，以证明何某某在职期间接触了凯治公司的客户名单和商业秘密；3.2016年4月、5月的快递单和函件，以证明在何某某离职后，其公司向案外人A公司等发函告知何某某与其司签订过保密协议和竞业禁止协议，在仲裁和原审中未予提供的原因是不确定何某某是否为A公司工作。

被上诉人何某某对上述证据发表质证意见如下：1.对邮件真实性不予认可，邮件其没有发送过也没有收到过，在职期间其邮箱由其与上诉人凯治公司法定代表人共同使用，凯治公司完全掌握其账号和密码，其于2016年2月25日已经申请辞职，虽然交接手续是在2016年3月10日办的，但2016年3月7日、8日其已经不在公司了；2.真实性认可，但对证明目的不予认可，进入公司之后每个员工都有一个账号，公司会分配一些客户让其做技术支持，这是基本工作内容，不涉及商业秘密，与本案无关；3.真实性不能确认，函件并非向其发送，与本案没有关联性，且凯治公司在仲裁和原审中的主要诉求就是要求认定何某某为案外人A公司工作，现又称证据未提供的原因是不确定何某某是否为A公司工作，凯治公司的陈述存在自相矛盾。何某某在二审中未提供新证据。

经二审审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

本院另查明：1.上诉人凯治公司与被上诉人何某某的劳动合同第11条约定，乙方（何某某）的基本月工资为2,500元。第31条约定，甲方（凯治公司）支付给乙方的工资中已包含工种保密津贴（工资的10%）。双方签订的保密合同第1条约定，本合同约定的保密义务以甲方支付保密费用为要件，甲方每月向乙方支付的工资中已内含10%的保密费用。

2.案外人B公司的经营范围于2016年7月27日经深圳市市场监督管理局核准变更为：从事信息技术内的技术开发，技术服务，技术咨询，技术转让及其产品的销售，弱电智能系统，网络系统，监控系统的软硬件开发与销售，电子元器件，电气设备，安防产品的销售。

3.二审审理中，上诉人凯治公司称被上诉人何某某违反竞业禁止义务，具体是指何某某为与凯治公司有竞争关系的A公司工作以及何某某设立了经营范围与凯治公司有重叠的B公司。凯治公司表示对于违反竞业禁止协议的违约金，双方并未约定具体金额。关于何某某从中获得的收益，一是社保缴费基数，二是从订单中进行推定。关于违反保密义务，指的是何某某将客户信息透露给A公司知晓以及何某某将凯治公司的资料发送至自己的邮箱。

4.二审审理中，关于保密费的支付，被上诉人何某某陈述“询问过公司，公司对保密费的说法很搪塞，说是钱全部都在里面了，但是我们不清楚保密费是否在里面”。

以上事实，有劳动合同、保密合同、变更（备案）通知书以及二审谈话笔录记载的内容加以佐证。

【法院认为】

本院认为：本案的争议焦点在于，1.被上诉人何某某是否负有保密义务以及何某某是否违反了保密义务？2.何某某的行为是否违反了竞业禁止协议的约定？3.何某某是否应支付上诉人凯治公司违约金并赔偿损失？针对上述争议焦点，分析如下：第一，何某某与凯治公司之间签订的保密合同和竞业禁止协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力而应恪守履行。何某某称保密合同约定保密义务以凯治公司支付保密费用为要件，其未收到保密费，故不负有保密义务。对此，双方签订的劳动合同明确约定了何某某的月工资标准，并约定凯治公司支付的工资中已包含工种保密津贴（工资的10%），双方另签订的保密合同亦约定凯治公司每月向何某某支付的工资中已内含10%的保密费用，结合何某某在二审审理中关于保密费陈述“询问过公司，公司对保密费的说法很搪塞，说是钱全部都在里面了”，可以采信凯治公司所述已在工资中支付何某某保密费用，故何某某负有保密义务。第二，凯治公司主张何某某违反保密义务，在二审中明确具体是指何某某将客户信息透露给案外人A公司知晓以及何某某将凯治公司的资料发送至自己的邮箱。然，对此，凯治公司提供的聊天截图、采购订单复印件均无法证明凯治公司主张的何某某将客户信息透露给A公司知晓；相应电子邮件在何某某否认的情况下，亦难以证明系何某某本人发送，故凯治公司未能提供充分有效证据证明何某某违反了保密义务，本院对凯治公司要求何某某支付违反保密合同违约金的请求，不予支持。第三，凯治公司称何某某违反竞业禁止义务，具体是指何某某为与凯治公司有竞争关系的A公司工作以及何某某设立了经营范围与凯治公司有重叠的B公司。关于何某某为A公司工作的证据，凯治公司明确就是何某某的社保缴费记录、QQ聊天记录及案外人出具的《声明和承诺》。对此，针对社保缴费记录，何某某辩称并未在A公司就职，仅通过该公司代为缴纳社会保险，并提供银行转账记录、深圳市社会保险个人权益记录单等予以证明，凯治公司对该组证据的打印部分真实性予以认可；QQ聊天记录真实性为何某某所否认，不予采信；案外人出具的《声明和承诺》系证人证言，未经出庭接受质询，所证明的内容难以采信。故现有证据不足以证明何某某为A公司工作，本院对凯治公司该主张不予采信。但何某某在辞职后设立了B公司，该公司经营范围与凯治公司经营范围有部分重合，虽然B公司的经营范围于2016年7月27日经深圳市市场监督管理局核准后已然变更，但何某某显然已实施了违反竞业禁止约定的行为。第四，虽然何某某成立B公司的行为有违双方签订的竞业禁止协议，但凯治公司表示对于违反竞业禁止协议的违约金，双方并未约定具体金额；凯治公司主张何某某自违反竞业禁止义务时所获得的收益的10倍以上归还其公司，但关于何某某从中获得的收益，凯治公司在二审中自述为“一是何某某的社保缴费基数，二是从订单中进行推定”，故凯治公司未能提供充分有效证据证明何某某因此获得相应收益，凯治公司亦未能提供充分有效证据证明何某某所设公司对其公司造成的损失，故本院对凯治公司要求何某某支付违反竞业禁止协议的违约金及损失的请求，实难支持。

综上所述，上诉人凯治公司之上诉请求，本院实难支持。在此情况下，原审判决可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人：凯治公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　朱　鸿

代理审判员　顾　颖

审　判　员　孙少君

二〇一七年六月二十日

书　记　员　王正叶