摘要：违约金是否过高应综合考虑用人单位应支付的经济补偿数额、是否及时支付经济补偿金、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素。

关键词：工作年限、劳动者的职务、主观过错程度

——编者：郭

江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2017）苏04民终xxx号
裁判日期：2017-5-17

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，住江苏省常州市新北区。

被上诉人（原审被告）：鑫仁公司，住所地江苏省常州市。

【案情概述】

上诉人张某某因与被上诉人鑫仁公司（以下简称鑫仁公司）竞业限制纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张某某上诉请求：撤销原判，依法改判张某某无需向鑫仁公司支付违约金。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、双方签订的《保守技术、商业秘密协议书》为格式合同，并非张某某真实意思表示。在签订协议书时，张某某并不知晓协议的具体内容，鑫仁公司仅仅安排劳动者在协议书的尾页签名。协议书也未交付张某某，直至鑫仁公司申请劳动仲裁时，张某某才知道有该协议的存在。2、鑫仁公司并未按照协议书的约定向张某某支付保密费。《保守技术、商业秘密协议书》1.7条约定“自甲方认定乙方需要为其承担保密义务起，甲方应向乙方支付800元/月保密费，保密费列入乙方每月的薪酬总额内，同薪发放”。然而鑫仁公司从未支付张某某保密费，鑫仁公司在仲裁阶段曾向仲裁委提交过一份张某某薪资发放明细表，然该表上并未有张某某的签名，实为鑫仁公司伪造。鑫仁公司一审提交了有张某某签名的工资单，上面记载的工资实为劳动合同里约定的薪资，并未包含800元的保密费用。3、张某某作为股东所成立的常州富源清洗设备有限公司（以下简称富源公司，现常州鸿昇自动化设备有限公司）与鑫仁公司无任何竞争关系。富源公司自2014年7月1日注册成立以来并未实际经营，也未曾开展过任何业务。张某某提交的富源公司资金流水情况、国税局相关部门出具的税务申报材料均可以证明。由此，该公司的注册成立与鑫仁公司无任何竞争关系，也未曾给鑫仁公司造成任何损失。二、原审法院适用法律错误。1、《保守技术、商业秘密协议书》系无效合同，且仅规定劳动者的义务，并违反劳动合同法第二十五条的规定，要求劳动者承担高额违约金等霸王条款，该条款也应无效。2、根据劳动合同法第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，张某某实为技术部的普通员工，并不符合竞业限制人员的主体条件。3、约定竞业限制条款，是为了保护用人单位的相关技术不被其员工私自利用，从而给用人单位造成相应损失，而本案的富源公司自成立以来并未有任何实际经营的行为，不曾给鑫仁公司造成任何损失。

鑫仁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张某某向一审法院起诉请求：1、张某某无需继续履行保守技术、商业秘密义务；2、张某某无需向鑫仁公司支付违约金70000元；3、鑫仁公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：鑫仁公司于2005年1月注册成立，其经营范围为：超声波清洗剂、工业冷水机、蒸馏回收机、超声波塑焊机、不锈钢制品、机械零部件的制造、加工及销售；五金、交电、化工的销售。张某某于2007年9月进入鑫仁公司工作。双方于2012年1月1日签订了《劳动合同》及《保守技术、商业秘密协议书》。张某某、鑫仁公司在《劳动合同》中约定，张某某从事技术部副经理工作。张某某、鑫仁公司在《保守技术、商业秘密协议书》中约定了张某某在职期间及离职后应当履行的保密义务，其中：第1.3条约定，未经鑫仁公司书面同意，不得接受与鑫仁公司存在竞争或合作关系的第三方以及鑫仁公司客户或潜在客户的聘用（包括兼职），更不得直接或间接将鑫仁公司的技术、业务推荐或介绍给其他公司；第1.4条约定，未经鑫仁公司书面同意，不得作为股东或投资人对与鑫仁公司业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与鑫仁公司发生竞争，将鑫仁公司业务归为个人办理，或不以鑫仁公司名义从事与鑫仁公司竞争的业务；第1.5条约定，张某某离职后仍需对其在鑫仁公司任职期间接触、知悉的属于鑫仁公司或者虽属于第三方但鑫仁公司承诺有过保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，直到这些信息在本行业中成为公知性信息为止；第1.7条约定，自鑫仁公司认定张某某需为其承担保密义务时起，鑫仁公司应向张某某支付800元/月保密费，保密费列入张某某每月的薪酬总额内，同薪发放；第3.1条约定，张某某不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向鑫仁公司支付，违约金额为张某某离开鑫仁公司上年度公司人均薪酬总额的5倍。同时，张某某的违约行为给鑫仁公司造成损失的，张某某应当赔偿鑫仁公司的损失，并且张某某所获得的收益应当全部归还鑫仁公司；第5.3条约定，无论竞业限制条款履行情况如何，张某某均必须遵守有关张某某在职及离职后的保密约定，不得侵犯鑫仁公司的商业秘密，否则应承担由此对鑫仁公司造成的全部损失赔偿责任及鑫仁公司为维护自身权利所支出的全部费用。2014年7月31日，张某某在鑫仁公司不知情的情况下与其爱人及其他第三人作为股东共同出资注册成立了富源公司，该公司的经营范围为：超声波清洗剂、喷淋清洗设备、烘干设备、自动化电气控制柜的制造、加工、销售；自动化清洗工程施工。2016年4月19日，张某某以个人原因为由向鑫仁公司提出离职，鑫仁公司对此予以同意。张某某离职前十二个月的工资收入总和为69758元。

另查明，鑫仁公司以张某某违反竞业限制义务应当继续履行保守技术、商业秘密义务并承担违约金、赔偿损失为由向新北仲裁委申请劳动仲裁。后新北仲裁委作出新劳人仲案字[2016]第439号仲裁裁决书：一、张某某继续履行保守技术、商业秘密义务；二、张某某向鑫仁公司支付违约金70000元；三、不予支持鑫仁公司的其他仲裁请求。

【一审法院认为】

一审法院认为：在劳动关系存续期间，劳动关系双方当事人应当严格遵守法律规定或合同约定的各项义务。如有违反，则应承担相应的法律责任。本案中，张某某、鑫仁公司所签订的《保守技术、商业秘密协议书》系双方真实的意思表示，内容不违反法律禁止性条款，其效力应当予以确认，对双方当事人均具有约束力。双方在《保守技术、商业秘密协议书》明确约定了鑫仁公司向张某某支付800元/月保密费，保密费列入张某某每月的薪酬总额内，同薪发放，张某某对于每月领取的薪酬签字确认且并未提出异议，该院对鑫仁公司主张其在双方签订协议至张某某离职前已按约支付保密费的意见依法予以采纳。张某某、鑫仁公司关于竞业限制的约定明确且具体。张某某在鑫仁公司任职期间与他人共同开设与鑫仁公司具有竞争性的公司的行为，显然违反了上述协议的约定，应当承担相应的法律责任。张某某虽提供了部分证据试图证明其并未实际经营，也未给鑫仁公司造成任何实质性的损害，但其行为的违约性与过错性是显而易见的，故应当承担相应的违约责任。至于张某某辩称双方在协议中所约定的违约金过高，因违约金是否过高应综合考虑用人单位应支付的经济补偿数额、是否及时支付经济补偿金、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，新北仲裁委酌情调整为70000元并无不当，该院依法予以确认。至于张某某是否需要继续履行保守技术、商业秘密义务，鑫仁公司在庭审中明确表示不需要张某某继续履行，系鑫仁公司对其民事权利的自由处分，该院依法予以确认，本案不再理涉鑫仁公司在仲裁阶段的该项请求。

综上，在本案的审理过程中，该院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、张某某于该判决生效之日起十日内向鑫仁公司支付违约金70000元；二、驳回张某某的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由张某某负担。

二审中，当事人未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：1、张某某是否应履行《保守技术、商业秘密协议书》约定的竞业限制义务？2、若是，则张某某是否违反前述义务？

【二审法院认为】

本院认为:关于争议焦点1，张某某在《保守技术、商业秘密协议书》中签字，确认该协议作为劳动合同附件经双方签字盖章后，具有同等法律效力，双方签订的《全日制劳动合同书》亦载明该合同附件包括《保守技术、商业秘密协议书》，张某某对《保守技术、商业秘密协议书》的内容应属明知，该协议系双方真实意思表示。《保守技术、商业秘密协议书》约定张某某承担保密和竞业限制义务的同时，由鑫仁公司按月支付保密费，并约定张某某违反上述义务时应承担的违约金，该约定并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，应属合法有效，双方均应予以恪守。

根据《全日制劳动合同书》的约定，张某某在鑫仁公司任职期间担任技术部副经理，且双方约定了张某某应履行保密和竞业限制义务，张某某应属于竞业限制人员。

《保守技术、商业秘密协议书》约定，鑫仁公司向张某某支付800元/月的保密费，保密费列入张某某每月的薪酬总额同薪发放，张某某对于每月领取的薪酬签字确认并未提出异议，鑫仁公司也对张某某每月薪资构成作出说明，应认定鑫仁公司已履行发放保密费的义务，故张某某也应按约履行保密和竞业限制义务。

关于争议焦点2，《保守技术、商业秘密协议书》明确约定，张某某未经鑫仁公司书面同意，不得作为股东或投资人对于鑫仁公司业务相同或类似或相关的行业进行投资。经查，张某某在职期间未经鑫仁公司同意与他人共同开设与鑫仁公司具有竞争性的公司，明显违反了前述约定，按约应向鑫仁公司支付违约金。至于张某某的行为是否给鑫仁公司造成实际损失，仅为确定违约金金额的因素，并不影响张某某违约金的承担。

综上，张某某违反《保守技术、商业秘密协议书》约定的竞业限制义务，按约应向鑫仁公司支付违约金。张某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔裕华

审判员　　钱　锦

审判员　　赵玉兵

二〇一七年五月十七日

书记员　　吴　洋