摘要：弗兰卡厨房公司、弗兰卡厨房上海分公司及弗兰卡餐饮设备公司均系独立用工主体，尽管在弗兰卡厨房公司与员工签订聘用协议之后，弗兰卡厨房上海分公司与员工订有劳动合同，但弗兰卡厨房公司与员工之间的权利义务并不必然由弗兰卡厨房上海分公司承继。

关键词：竞业限制

——编者：郭

中华人民共和国上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终xxx号
裁判日期：2017-5-22

【当事人基本信息】

上诉人(原审原告)：孙岩，男，加拿大籍，护照号码：HGXXXXXX，住上海市闵行区。

被上诉人(原审被告)：弗兰卡厨房上海分公司，住所地上海市。

【案情概述】

上诉人孙岩因与被上诉人弗兰卡厨房上海分公司竞业限制纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人孙岩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持孙岩一审诉讼请求。事实与理由：孙岩与案外人弗兰卡(中国)厨房系统有限公司(以下简称“弗兰卡厨房公司”)签订了聘用协议，且双方始终履行该协议。弗兰卡厨房上海分公司为了办理《外国人就业许可》而与孙岩签订劳动合同，实际弗兰卡厨房上海分公司并不对孙岩进行管理，也不发放工资，这一点双方当事人在一审中均认可。况且弗兰卡厨房上海分公司并非法人单位，总公司委派员工到分公司工作并不影响员工与总公司的劳动关系。又由于弗兰卡厨房公司与弗兰卡厨房上海分公司是一个法律主体，因而弗兰卡厨房公司2007年与孙岩约定的包括竞业限制权利义务同样有效并适用于弗兰卡厨房上海分公司。同时2014年弗兰卡厨房上海分公司与孙岩签订的劳动合同中“与甲方签署保密和反竞争协议(如有)作为合同附件，附件与合同享有同等法律效力”，也印证了竞业限制协议的有效性。另外，弗兰卡厨房上海分公司不具有法人资格，孙岩实际与弗兰卡厨房公司履行劳动合同，一审中孙岩请求追加弗兰卡厨房公司为本案被告，承担连带责任，然一审法院未依法追加。

弗兰卡厨房上海分公司答辩称，2007年孙岩与弗兰卡厨房公司签订聘用协议，至2011年10月，弗兰卡厨房公司分立出案外人弗兰卡餐饮设备安装技术服务(中国)有限公司(以下简称“弗兰卡餐饮设备公司”)，孙岩作为负责汉堡王的客户经理，劳动人事关系自然转至弗兰卡餐饮设备公司承继，直至解除劳动关系。因孙岩系外籍人士，工作点为上海，弗兰卡厨房上海分公司受关联公司安排为孙岩办理《外国人就业许可》，但不应就此推定劳动关系的归属，孙岩在上诉状中也承认其与弗兰卡厨房上海分公司不存在劳动关系。根据劳动合同法及相关规定，弗兰卡厨房公司、弗兰卡厨房上海分公司、弗兰卡餐饮设备公司均具备劳动法意义上的独立的用人单位主体资格，孙岩对诉讼主体的选择错误，应自行承担后果。孙岩主张的竞业限制约定系与弗兰卡厨房公司签署，之后由弗兰卡餐饮设备公司承继履行，根据弗兰卡餐饮设备公司与孙岩签署的《协商解除劳动合同协议书》中明确“双方于2007年已签署的雇佣合同不再对对方有约束力”，即意味着孙岩无需再履行竞业限制义务；且孙岩离职后至2016年10月10日申请劳动仲裁，在长达二十个月的时间内，从未向弗兰卡厨房公司、弗兰卡厨房上海分公司及弗兰卡餐饮设备公司主张竞业限制的经济补偿，有违常理，其向仲裁委员会主张竞业限制补偿金的请求亦已过仲裁时效。综上，不同意孙岩上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

孙岩一审起诉请求：弗兰卡厨房上海分公司支付2015年2月1日至2016年12月30日期间竞业限制经济补偿人民币(以下币种均为人民币)236,811.70元。

一审法院查明事实：孙岩为外籍人员。2007年6月21日，孙岩与弗兰卡厨房公司签订《聘用协议》，弗兰卡厨房公司聘任孙岩为公司负责汉堡王(BK)客户(餐饮系统部)的客户经理，就业起始日为2007年8月15日起的无固定期限劳动合同，基本工资(总额)每年222,000元(在12个月中等额分期支付)，…在本合同期内以及合同终止后2年之内，您，a)不得直接或间接从事或参加与弗兰卡厨房公司或弗兰卡集团内任何其他实体竞争的任何业务活动。b)将保守在此就业期间得知的所有及任何与弗兰卡厨房公司或任何其他弗兰卡集团实体业务信息相关的机密。在离开公司后，不得保存任何记录的副本或备份。即使在合同终止后此义务继续。弗兰卡厨房公司以此为孙岩办理了就业许可。2015年1月30日，孙岩与弗兰卡餐饮设备公司签订《协商解除劳动合同协议书》：“乙方(孙岩)与甲方(弗兰卡餐饮设备公司)的劳动关系于2015年1月31日解除，乙方的工资将计发到2015年1月31日，甲方就此告知乙方，根据《员工手册》第8.3条内容和规定，在双方劳动关系解除后应继续履行保密义务。甲方将向乙方支付一次性调解费(包括经济补偿金、工资、年假工资等)…本协议经双方签署后立即生效，双方劳动关系于解除日即行解除。双方于2007年已签署的雇佣合同不再对对方有约束力。除本协议规定或双方其他协议对劳动关系解除后的权利义务另有规定之外，一方对另一方不再负任何其他权利义务，同时双方确认并明确放弃就双方解除劳动关系一事再行提出任何法律主张或提起仲裁/诉讼的权利…”。嗣后，弗兰卡餐饮设备公司向孙岩支付了一次性调解费税前493,930.90元。因劳动关系解除后的竞业限制与否发生争议，2016年10月10日，孙岩向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求弗兰卡厨房上海分公司支付2015年2月1日至2016年9月30日期间竞业限制补偿金205,923.22元。2016年11月25日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2016)办字第1511号裁决：对YANSUN(孙岩)的仲裁请求(除不予处理外)不予支持。孙岩不服该裁决，诉至一审法院。

一审法院另查明：弗兰卡厨房上海分公司为孙岩申请办理了《外国人就业证》，期限为2011年4月1日至2015年2月28日。此外，弗兰卡厨房上海分公司与孙岩签订过劳动合同，期限为2014年2月28日至2015年2月28日，工作岗位为客户经理。其中约定，乙方(孙岩)须遵守，与甲方(弗兰卡厨房上海分公司)签署保密和反竞争协议(如有)作为合同附件，附件与合同享有同等的法律效力。上述劳动合同文本留存于上海市人力资源和社会保障局外国人就业管理办公室。

【一审法院认为】

一审法院认为，根据相关规定，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。可见办理就业证是涉外劳动合同得以履行的法定条件，未取得就业证的外国人不具有我国涉外劳动合同的主体资格。本案中，弗兰卡厨房上海分公司为孙岩申请办理了2011年4月1日至2015年2月28日期间的《外国人就业证》，并有留存办理就业许可的劳动合同相印证，孙岩、弗兰卡厨房上海分公司之间的用工依法取得就业许可，符合在我国合法用工、就业的资格，故弗兰卡厨房上海分公司与孙岩双方存在劳动合同关系。弗兰卡厨房上海分公司陈述双方之间未建立劳动关系的主张，一审法院不予采信。

孙岩与弗兰卡厨房上海分公司在劳动合同期间双方就竞业限制未作约定，孙岩所有的证据均无法证明其与弗兰卡厨房上海分公司存有竞业限制条款，也不能证明弗兰卡厨房上海分公司对孙岩与案外人弗兰卡厨房公司签订《聘用协议》的竞业限制条款有承接的义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于孙岩未能提供充分证据证明，况且弗兰卡厨房上海分公司否认与孙岩有竞业限制条款的事实存在。孙岩依据与案外人弗兰卡厨房公司签订《聘用协议》的竞业限制条款要求弗兰卡厨房上海分公司承担义务支付经济补偿，缺乏事实依据，不予支持。

一审法院判决：YANSUN(孙岩)要求弗兰卡(中国)厨房系统有限公司上海分公司支付2015年2月1日至2016年12月30日期间竞业限制经济补偿人民币236,811.70元之诉讼请求，不予支持。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

【二审法院认为】

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案主要争议在于孙岩与弗兰卡厨房上海分公司之间是否订有有效竞业限制协议。孙岩主张其与弗兰卡厨房上海分公司为办理《外国人就业许可》签订了劳动合同，该劳动合同并未实际履行，其2007年与弗兰卡厨房公司签订的聘用协议中约定了竞业限制条款,且双方实际履行该协议。弗兰卡厨房上海分公司并非独立法人主体，弗兰卡厨房公司2007年与孙岩约定的包括竞业限制权利义务同样有效并适用于弗兰卡厨房上海分公司。弗兰卡厨房公司则主张孙岩并未与其实际履行劳动合同，2011年10月以后孙岩实际与弗兰卡餐饮设备公司建立劳动关系。本院认为，首先，弗兰卡厨房公司、弗兰卡厨房上海分公司及弗兰卡餐饮设备公司均系独立用工主体，尽管在弗兰卡厨房公司与孙岩签订聘用协议之后，弗兰卡厨房上海分公司与孙岩订有劳动合同，但弗兰卡厨房公司与孙岩之间的权利义务并不必然由弗兰卡厨房上海分公司承继，根据孙岩与弗兰卡厨房上海分公司签订劳动合同来看，双方之间并无明确的竞业限制约定；其次，根据孙岩与弗兰卡餐饮设备公司签订《协商解除劳动合同协议书》，双方对孙岩需履行竞业限制义务未再提及，且明确2007年已签署的雇佣合同不再对对方有约束力，根据该文字表述分析，双方已明确竞业限制协议不再具有约束力，结合孙岩在解除劳动关系后长达二十个月方才提起仲裁的实际情况，本院对孙岩关于其与弗兰卡厨房公司之间的竞业限制协议仍然有效，并及于弗兰卡厨房上海分公司的主张，难以采纳。至于孙岩称一审法院未追加弗兰卡厨房公司作为本案一审被告，本院认为，孙岩作为本案仲裁、诉讼的发起人，其对涉及自身劳动权利义务的纠纷应当有清楚认识，现并无证据显示孙岩曾将弗兰卡厨房公司作为被申请人，向劳动仲裁委员会申请仲裁；而一审法院对于各方之间的权利义务需待审查后予以明确，根据本案目前证据，并不能得出弗兰卡厨房公司系必须共同参加仲裁的当事人的结论，故一审法院未予追加弗兰卡厨房公司参加诉讼，并无不当。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人YANSUN(孙岩)负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭征海

审判员　　易苏苏

审判员　　浦　琛

二〇一七年五月二十二日

书记员　　陈　艳