裁判规则：本案中，用人单位主张左某某在职期间违反竞业限制义务，给公司造成了实际损失，并为此提供了损失统计表、利润损失汇总表、明细表、采购合同、产品价格单及邮件记录、销售合同及价格等证据予以证明。然，用人单位提供的上述证据不足以证明系因左某某在职期间违反竞业限制义务导致用人单位存在经济损失，对该证据不予采信，故用人单位求左某某赔偿损失4,410,200元的请求，依据不足，难以支持。

关键词：竞业限制违约金 损失

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终号

上诉人（原审原告）：上海xxxx安全装备股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区金藏路258号406室。

上诉人（原审被告）：左某某，女，1983年3月13日生，汉族，户籍地四川省井研县。

上诉人上海xxxx安全装备股份有限公司（以下简称xxxx公司）与上诉人左某某竞业限制纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初22512号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人xxxx公司的法定代表人张守政、委托诉讼代理人钟建，上诉人左某某的委托诉讼代理人周艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人xxxx公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判上诉人左某某：1.返还保密费2,980元；2.赔偿因违反在职竞业限制义务给xxxx公司造成的损失4,410,200元。主要事实和理由：一、左某某负有保密义务和在职期间竞业限制义务：1.2010年9月26日，左某某与xxxx公司签署《知识产权及保密协议》，协议明确了左某某负有保密义务及在职期间竞业禁止义务。2.2013年9月26日，双方签署了《保密及竞业禁止协议》，协议中约定“保密信息”是指客户资料和客户名单等。3.2013年9月26日，双方签订了最后一份劳动合同，左某某的职务是西南办销售助理，每月工资中有保密费100元，左某某按月收取保密费，并未提出任何异议。由此可知，左某某对于其存在竞业限制及保密义务是完全知晓的。二、一审法院认为xxxx公司并未提供充分证据证明左某某违反保密义务，属于事实认定错误：1.左某某担任xxxx公司西南办销售助理的时间是2013年9月26日至2016年9月25日，另案当事人戴某担任xxxx公司消防事业总监，也是西南办负责人的时间是2014年5月至2017年9月，可见二人在职时间重合，二人为直接上下级关系。2.左某某在职期间参与到案外人四川A有限公司(以下简称A公司)的经营活动中。2014年3月，左某某将自己名下的房产租赁给A公司经营使用。2016年4月19日，左某某已是A公司的联络员。2016年8月2日，左某某出席A公司股东会议受让50%股权并任总经理职务。2016年11月28日，左某某变更为A公司占股50%的股东及法定代表人。2017年12月4日，左某某将A公司50%股权转让给戴某。左某某的行为违反约定的离职后竞业限制义务、法定的在职期间竞业禁止义务。3.左某某在职期间，配合戴某牟取不正当利益，利用xxxx公司资源知晓相关产品的利润空间后诱之以更低的价格，使客户转而与A公司进行交易，把原本属于xxxx公司直接以市场价格销售的客户转为A公司的客户，通过A公司低价采购转售客户以获取差价，造成xxxx公司利润损失191.9万元。左某某还通过A公司销售其他公司竞争产品约833万元，造成了xxxx公司业务销售额和市场份额的损失，利润损失达249万元。左某某离职后，继续利用A公司从事与xxxx公司直接冲突的业务。三、左某某在职期间违反了竞业禁止及保密义务，离职后同样违反了竞业限制义务，据此，左某某应当承担违约责任，依法赔偿xxxx公司利益损失。《知识产权及保密协议》第18条明确约定“乙方（指左某某）违反本协议第二章和第三章的规定，甲方（指xxxx公司）有权解除与乙方的劳动关系，并要求乙方承担下列法律责任:1.支付甲方赔偿金10万元，如果上述赔偿款尚不足以弥补甲方损失的，甲方还可以要求乙方支付额外的赔偿款。”《保密及竞业禁止协议》中虽然未对违反保密义务给xxxx公司造成损失的赔偿问题做出具体规定，但是依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。xxxx公司已经尽己所能提供了充分证据证明左某某违反竞业禁止及保密义务，由于xxxx公司的实际损失难以确定，其公司按左某某因违反保密义务、利用xxxx公司保密信息获得的利益确认为左某某应当支付的赔偿金额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。

上诉人左某某不接受上诉人xxxx公司的上诉请求，并提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判其无需支付xxxx公司竞业限制违约金87,776.7元。主要事实和理由：1.双方劳动合同解除后，在竞业限制协议约定的经济补偿金数额明显低于法律规定的最低标准的情况下，xxxx公司从未告知左某某其公司应支付的每月竞业限制补偿金数额且从未支付，侵犯了左某某的知情权和取得报酬权，从保护劳动者合法权益和日后生存权益的角度出发，应当对xxxx公司的该不作为行为作出否定评价，即双方的竞业限制协议无效，同时解除左某某的竞业限制义务。2.在劳动合同解除后，xxxx公司没有支付左某某任何竞业限制的经济补偿，根据双方的竞业限制协议规定，竞业限制条款对左某某不具有约束力。3.一审法院认定的违约金明显过高，应予调整。根据竞业限制协议的约定和相关证据证明，xxxx公司应支付给左某某的竞业限制补偿金每月仅为877.76元，合计两年即使xxxx公司全额支付也只是21,066.24元，况且xxxx公司并未支付任何经济补偿金。因此考虑xxxx公司未支付任何经济补偿金的违约行为以及该补偿金数额和违约金数额对比情况，一审法院所认定的违约金数额明显过高，不具有公平合理性。综上，请求二审法院依法改判。

上诉人xxxx公司亦不接受上诉人左某某的上诉请求。

xxxx公司向一审法院起诉，请求判令左某某：1.支付竞业限制违约金87,776.70元；2.返还保密费2,980元；3.赔偿因违反在职竞业限制义务给xxxx公司造成的损失4,410,200元。左某某亦向一审法院起诉，请求判令其不支付竞业限制违约金87,776.70元。

一审法院认定事实：左某某于2010年9月26日入职xxxx公司。双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年9月26日至2016年9月25日，约定左某某担任西南办销售助理工作，每月基础工资1,620元、岗位工资240元、绩效工资700元、保密费100元。同时双方签订了《保密及竞业禁止协议》，其中约定：在雇佣关系存续期间，左某某将不从事与xxxx公司所涉业务有直接关系的任何职业、工作、咨询顾问或其他商业活动以及其他与左某某职责相冲突的活动。左某某同意在与xxxx公司结束雇佣关系后的24个月内，均不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合销售、要约销售、参与或提议销售、招揽销售与xxxx公司产品或技术相同或相类似的产品或技术，亦不能从事任何其他与xxxx公司所涉业务形成竞争的商业活动。在劳动合同终止后两年内，左某某不得擅自受聘于任何与之业务或产品或服务形成竞争的单位。竞业禁止补偿金的计算标准为左某某受雇期间最后一年度平均月工资的30%。如xxxx公司未按月支付竞业禁止经济补偿金，则左某某不受竞业禁止限制。当左某某违反协议上述条款任一之约定时，应向xxxx公司支付违约金。违约金的数额为左某某在xxxx公司受雇期间最后一个年度平均月工资的三十倍。2016年10月9日，左某某向xxxx公司提出辞职。当日双方签署《离职承诺书》，左某某承诺继续履行《保密及竞业禁止协议》。

2018年8月9日，xxxx公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求左某某：1.停止违反离职竞业限制行为，继续履行竞业限制协议；2.支付竞业限制违约金87,776.75元；3.返还xxxx公司已支付的2014年3月至2016年9月期间保密费2,980元；4.支付因在职期间违反竞业限制义务给公司造成的损失4,410,200元。经仲裁，裁决左某某支付xxxx公司竞业限制违约金87,776.70元；对xxxx公司其余请求不予支持。双方均不服该裁决，先后起诉至一审法院。

一审另查明，1.xxxx公司未向左某某支付过竞业限制补偿金，左某某离职前12个月的平均月工资为2,925.89元。

2.xxxx公司与左某某于2010年9月26日曾签订了《知识产权及保密协议》。xxxx公司已支付左某某保密费2,980元。

3.xxxx公司经营范围：消防设备及器材、仪器仪表、通讯器材、空气压缩机、一般、特种劳防用品（凭经营许可证经营）的研制、生产及销售，一类医疗器械的销售及以上相关业务的咨询服务，从事货物与技术的进出口业务，橡塑制品、消防设备及器材零部件的生产、加工、销售（限分支机构经营）。

A公司经营范围：机械设备、气体压缩机及管路、消防器材、仪器仪表、水泵的研发、设计、生产（仅限分支机构在工业园区内从事生产加工经营）、销售、安装及技术咨询、技术转让；消防摩托车的生产（限成都市行政区划外的分支机构生产）及销售；货物进出口、技术进出口；销售；五金交电、建辅建材。

4.2016年4月19日之前，左某某曾系A公司的联络员。

5.2018年8月20日，左某某向xxxx公司寄送《解除通知书》，以xxxx公司未支付竞业禁止经济补偿金为由解除该协议。

一审审理中，1.xxxx公司提供A公司工商资料、笔迹核实材料，证明左某某在职期间伙同戴某成立该公司，将自己名下房产租赁给该公司作为设立公司使用，并参与到该公司的经营活动中。2016年4月19日，左某某显示为该公司联络员，2016年8月2日，左某某出席股东会议受让50%股权并任总经理职务，2016年11月28日，左某某变更为占50%股权的股东及法定代表人，2017年12月4日，左某某将该公司50%股权转让给戴某；该公司的经营范围与xxxx公司的经营范围高度重合；2017年该公司销售额达404万元。经质证，左某某对A公司工商资料真实性不予认可，对笔迹核实材料真实性无异议；同时左某某表示其于2016年11月28日入职A公司，担任股东及法定代表人，2017年11月26日退出该公司。

2.xxxx公司提供公证书、招投标信息、损失统计表、利润损失汇总表、明细表、采购合同、产品价格单及邮件记录、销售合同及价格，证明左某某违反竞业限制义务，造成xxxx公司重大利润损失。经质证，左某某对公证书、招投标信息、采购合同真实性无异议，但对关联性不予认可；对其余证据真实性不予认可。

3.xxxx公司提供公证书、邮件及邮件公证书，证明左某某在职期间，利用职权泄密，从公司的供应商处采购产品供应给A公司承接的项目以及左某某以重庆B有限公司（以下简称B公司）的名义承接重庆合川区XX支队个人防护装备清洗维护站项目，实际未履行。经质证，左某某对该证据真实性、关联性均不予认可。

4.左某某提供个人住房信息查询记录、成都市武侯区棕树二期房产证，证明左某某从未拥有过成都市武侯区XX路XX段XX号3F-B-04号及武侯区XX路XX段XX号B517号房产，也从未签署过该两套房屋的租赁合同，故左某某没有参与A公司的成立。经质证，xxxx公司对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。

5.左某某提供同类产品价格比对明细表、其他经销商与xxxx公司签订的购销合同，证明左某某在职期间，xxxx公司和A公司签订的合同与xxxx公司和其他经销商签订的合同对比并没有低于均价，并未损害xxxx公司利益。经质证，xxxx公司对价格比对明细表真实性不予认可，对购销合同真实性无异议。

6.xxxx公司和左某某确认，双方并未约定违反保密义务需返还已支付的保密费。

一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，左某某与xxxx公司签订了《保密及竞业禁止协议》，约定左某某自离职后两年内负有竞业限制义务，该约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现根据前述xxxx公司提供的A公司工商资料、笔迹核实材料等证据显示，左某某从xxxx公司离职后确系参与A公司的经营并担任股东等职务，该公司的经营范围与xxxx公司存在竞争关系，故左某某该行为确系违反了《保密及竞业禁止协议》约定，理应承担相应的违约责任。至于左某某辩称，因xxxx公司未按约定支付竞业限制补偿金，故根据法律规定以及双方约定，左某某无需遵守竞业限制义务。对此，一则，根据前述证据显示，左某某从xxxx公司离职后即已违反了竞争限制义务；二则，根据规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。故即使如左某某所述，左某某在依法行使解除权之前，也应依法履行竞业限制义务。基于此，对左某某该抗辩意见不予采纳。关于违约金的数额，左某某主张过高；对此，经审查，根据左某某违约程度、工资标准等情形，双方约定的违约金数额尚属合理，故对左某某该意见亦不予采纳。综上，经核算，左某某应支付xxxx公司违反竞业限制义务违约金87,776.70元。

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，xxxx公司主张左某某在职期间违反竞业限制义务，给公司造成了实际损失，并为此提供了损失统计表、利润损失汇总表、明细表、采购合同、产品价格单及邮件记录、销售合同及价格等证据予以证明。然，xxxx公司提供的上述证据不足以证明系因左某某在职期间违反竞业限制义务导致xxxx公司存在经济损失，对该证据不予采信，故xxxx公司要求左某某赔偿损失4,410,200元的请求，依据不足，难以支持。同理，因xxxx公司并未提供充分证据证明左某某违反了保密义务，且双方也未约定违反保密义务需要返还保密费，故xxxx公司要求左某某返还保密费2,980元的请求，亦不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年12月16日作出判决：一、左某某于判决生效之日起十日内支付上海xxxx安全装备股份有限公司违反竞业限制义务违约金87,776.70元；二、驳回上海xxxx安全装备股份有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。

二审中，上诉人xxxx公司提供以下证据：1.项目采购结果公告网页打印件（2份），以证明案外人B公司中标重庆市北部新区和合川区相关消防项目，上诉人左某某在职期间通过B公司来做竞争业务；2.购销合同、招标中标通知书、市场推广服务协议、增值税专用发票、相关说明、戴某提成（奖金）及冲借款情况，以证明左某某以市场推广服务费名义侵占xxxx公司佣金19.91万元；3.工矿产品购销合同、市场推广服务协议、返款结算表、记账回执及四张增值税发票（复印件），证明左某某于2014年6月利用案外人A公司套取xxxx公司市场推广服务费用37.38万元；4.重庆市政府采购货物购销合同（1份）、重庆市消防总队货物购销合同（1份）、黑龙江省政府采购合同（2份），证明自2012年起上述单位就是xxxx公司的客户，xxxx公司有直接向客户出售货物的销售模式。

左某某对上述证据发表质证意见：证据1、4系xxxx公司与案外人公司之间发生，与左某某无关，关联性不予认可；证据2、3中的市场推广服务协议有xxxx公司法定代表人签字，戴某签字属于职务行为，与左某某无关，不认可xxxx公司证明目的。

经查，xxxx公司提供的证据1、2、3均无法达到其公司证明目的，证据4与本案争议焦点无关联，本院不予采信。

xxxx公司在二审中申请调查令，请求调查：1.A公司自2014年3月13日至2018年12月31日的税务开具发票情况和纳税申报情况；2.A公司两套房产（四川省成都市武侯区XX路XX段XX号3F-B-04号及武侯区XX路XX段XX号B517号房产）的产权信息、历史交易记录及查封抵押信息；3.左某某提供的个人住房信息查询记录中涉及的两套房产（四川省成都市青羊区XX路XX号XX栋XX单元XX楼XX号及成都市青羊区XX路XX号XX栋XX单元XX楼XX号）的产权信息、历史交易记录及查封抵押信息；4.左某某个人名下现有及历史房产信息；5.A公司历次股权转让的完税登记情况；6.A公司2014年至2019年的社会保险费缴纳记录。xxxx公司还在二审中申请本院调查A公司与戴某、左某某以及案外人石某、黄某、陈某之间自2014年3月至2019年的银行往来流水明细和戴某、左某某收购或转让A公司股权的款项收付明细。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审另查明，1.（2020）沪01民终5190号案件庭审中，xxxx公司陈述，其公司主张劳动者赔偿的损失，系直销模式与经销模式相比之下的利润损失；关于销售合同的签订，最终是由xxxx公司法定代表人和财务进行审核的，价格也是法定代表人和财务确定的；对于本院询问“既然销售的价格是由公司法定代表人决定的，那么哪里来的损失”之问题，xxxx公司陈述“项目作为直销的话，公司直接卖的话，我们将利润更高”，“包括A公司在内的经销商按照经销价，直销是按照市场价，我方是按照市场价计算损失”。

2.本案二审庭审中，就左某某离职后xxxx公司未支付过竞业限制补偿金一节，xxxx公司陈述，左某某离职前就已经是A公司股东及联络员，在左某某离职时xxxx公司已经有所察觉左某某存在竞业限制的行为，故未支付竞业限制补偿金。

以上事实，有（2020）沪01民终5190号案件庭审笔录、本案二审庭审笔录记载的内容加以佐证。

本院认为,本案争议焦点为:一、案涉《保密及竞业禁止协议》是否对上诉人左某某产生效力，违约金是否应当支付；二、左某某在职期间是否违反保密义务或忠实义务，给上诉人xxxx公司造成了相应损失，以及左某某是否应当承担相应赔偿责任和返还保密费的责任。

关于争议焦点一，xxxx公司与左某某签订了《保密及竞业禁止协议》，约定了竞业限制义务。左某某辞职时，双方签署了《离职承诺书》，左某某承诺履行《保密及竞业禁止协议》。然，根据在案证据，左某某从xxxx公司离职后参与了A公司的经营并担任股东、法定代表人等职务，A公司的经营范围与xxxx公司存在竞争关系，故左某某该行为确系违反了《保密及竞业禁止协议》约定，理应承担相应的违约责任。对于左某某上诉称双方约定的竞业限制补偿金数额低于法律规定的最低标准，故该竞业限制协议无效之主张，因左某某与xxxx公司之间签订的《保密及竞业禁止协议》系双方真实意思表示，其中关于竞业限制经济补偿的约定低于法律规定的最低标准，但不能据此得出协议无效的结论。对于劳动合同解除后xxxx公司未支付竞业限制补偿金一节，xxxx公司作出了相应解释，根据在案证据显示，左某某从xxxx公司离职后即已违反了竞业限制义务，故xxxx公司的解释有一定合理性，故不能据此得出《保密及竞业禁止协议》对左某某不产生效力之结论。至于违约金数额，一审法院根据左某某违约程度、工资标准等情形，认定双方约定的违约金数额尚属合理，该认定并无不当，故对左某某的上诉请求不予支持。

关于争议焦点二，xxxx公司主张左某某在职期间违反保密义务和忠实义务，给其公司造成损失4,410,200元。对此，一则xxxx公司提供的证据不足以证明左某某在职期间利用A公司或B公司从事与xxxx公司相竞争的业务。二则，根据xxxx公司在另案的陈述，销售合同的签订，最终是由xxxx公司法定代表人和财务进行审核的，价格也是法定代表人和财务确定的，故左某某并不具有签订合同的最终决定权。三则，xxxx公司主张左某某赔偿的所谓损失，系其公司在直销模式与经销模式相比之下的有可能存在的利润差别，而非直接损失。故不足以证明左某某在职期间违反保密义务和忠实义务给xxxx公司造成了损失，对该公司要求左某某赔偿损失之诉请不予支持。同理，对于xxxx公司要求返还保密费的请求亦不予支持。

至于xxxx公司申请调查令和申请法院调查取证，因所涉事项与本案争议焦点无涉，不予准许。

综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人上海xxxx安全装备股份有限公司和上诉人左某某的上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海xxxx安全装备股份有限公司和上诉人左某某各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶佳

审判员　　顾颖

审判员　　宋贇

二〇二〇年七月十五日

书记员　　李阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……