2. 两公司经营范围有重合，可认为两公司存在竞争业务关系。
3.劳动者未给予用人单位充分的时间支付经济补偿金，也未请求用人单位予以支付，劳动者不能以未支付经济补偿金为由不履行竞业限制义务。

杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0108民初**号

原告：杭州**科技股份有限公司

被告：潘**

原告杭州**科技股份有限公司（以下简称东*公司）与被告潘**竞业限制纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东*公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告竞业限制违约金10000元；2、被告继续履行竞业限制义务，同时离开与原告有竞争业务的公司。诉讼过程中，东*公司撤回第二项的诉讼请求。事实和理由：原告由杭州东忠科技有限公司于2014年11月28日经工商变更登记设立，主要从事计算机软、硬件的研究、开发、生产；销售自产产品并提供相关的技术服务等业务。被告于2010年9月19日入职原告公司，从事软件开发工作。于2013年9月19日与原告续签《全日制劳动合同》，期限至2016年9月18日，同时签订《保护知识产权和商业秘密及竞业限制协议》。2015年10月22日被告辞职离开原告公司。经核实，被告辞职离开后随即进入上海志明软件有限公司杭州分公司（以下简称志明杭州公司）从事在东忠时完全相同的野村保险业务，原告该团队未辞职的两名员工与颜晓宏仍属于同一邮件管理组，只是颜晓宏辞职后的邮件落款变成了现服务的公司上海志明软件有限公司。根据2013年9月19日原告、被告签订的竞业禁止协议约定的“乙方向甲方保证在甲方任职期间或离职后二年内，不得在与甲方有竞争业务关系的其他企业兼职或任职，或者自己从事与甲方有竞争的业务”，现被告无视本协议的约定，离职后即前往与原告的竞争业务关系的企业就职，将原野村外包给原告的业务及业务团队整体带到了与原告有竞争业务关系的志明杭州公司，给原告带来了不可估量的损失。为维护合法权益，原告提起诉讼，望判如所请。

潘**辩称，原告要求被告履行竞业限制义务不符合事实和法律规定。首先，根据《劳动合同法》第24条规定，原告不符合需要履行竞业限制义务人员，本案被告仅仅是原告普通软件开发人员，原告没有证据存在商业秘密，也没有证据将该秘密提供给被告。双方离职交接时也没有办理要求被告交还商业秘密的手续，被告就不存在履行竞业限制义务，原告扩大了竞业限制义务的范围。其次，两家公司不存在竞业关系。原告和岗位人员均签了保密协议，且原告没有证据证明被告现在就职的企业和原告存在竞争业务关系。被告目前就职企业为志明杭州公司，计算机软件开发不能因为经营范围相同就认定两家公司存在竞业关系。第三，双方签订的保密合同中只约定被告竞业限制的义务，但没有约定原告应当向被告支付竞业限制经济补偿金。被告离职后原告从未向被告支付过该经济补偿金，也未提出过要支付。到2016年3月1日，才发函给被告，说要求被告履行竞业限制义务。因此被告认为原告长时间内既没有要求被告履行竞业限制义务，也没有支付经济补偿金，表明了原告没有履行竞业限制协议意愿，也没有要求被告履行该协议的意愿。原告提出的诉请对被告显失公平，被告从事软件开发普通技术人员，专业单一，工作方向狭小，寻找的工作单位也很单一，基本上为从事软件开发企业。如因保密协议限制被告从事专业对口行业，必然导致被告就业困难；如找不对口工作，可能会因为没有从业经验导致被告收入大幅降低甚至无法找到工作，会导致被告今后发展受限。本一系列诉讼背后是21个被告及他们的家庭，原告诉请不公平不合理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的仲裁裁决书、全日制劳动合同、保护知识产权和商业秘密及竞业限制协议、离职申请表、企业基本信息、营业执照、公司函、快递面单、浙江省软件协会知识产权调解委员会工作会议报道材料及公证书，被告对其真实性无异议，本院对以上证据的真实性均予以确认，证明力将结合本案其他证据综合认定。原告提供的律师函、工资表，无被告确认签收的材料，被告对其真实性有异议，故对该两份证据的真实性本院不予确认。原告提供的杭州市对日服务外包联盟确认书及邮件翻译文件分别经该联盟及翻译公司盖章确认，被告对其真实性有异议，但未提供证据予以反驳，故对该二份证据的真实性本院予以确认，证明力将结合本案其他证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年9月19日，甲方东*公司与乙方潘**签订《全日制劳动合同》一份，约定合同期限自2013年9月19日起至2016年9月18日止，乙方在甲方公司从事软件开发工作。同日，双方签订《保护知识产权和商业秘密及竞业限制协议》，约定乙方向甲方保证在甲方任职期间或离职后二年内，不得在与甲方有竞争业务关系的其他企业兼职或任职，或者自己从事与甲方有竞争的业务；公司已在每月支付给乙方的工资中统筹发放了保密费用，因此，乙方离职后承担的保守商业秘密义务，不以得到任何额外补偿为条件；乙方如违反本协议第三条规定的竞业禁止义务，应给予甲方违约金10000元，如甲方实际损失超过此违约金，乙方应按照实际损失额赔偿。后潘**提出离职，双方于2015年10月22日解除劳动合同关系。2015年11月9日，潘**进入志明杭州公司从事技术开发工作。后原告向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付竞业限制违约金10000元，继续履行竞业限制义务，同时离开与原告有竞争业务的公司。仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。

另查明，东*公司的经营范围为：计算机软、硬件的研究、开发、生产；销售自产产品并提供相关的技术服务等。上海志明软件有限公司的经营范围为：从事计算机软件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统集成，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的批发，以服务外包的方式从事计算机数据处理（不得从事增值电信、金融业务）等。

本院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。原被告在签订劳动合同的同时签订《保护知识产权和商业秘密及竞业限制协议》，约定了被告在职期间及离职后二年内的竞业限制义务。现被告离职后不久进入与原告有竞争关系的公司从事同样的工作，违反了竞业限制的约定。

对于被告的诸项抗辩，本院分析如下：

一、被告是否为适格的竞业限制义务主体。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据《劳动合同法》的上述规定，负有保密义务的人员都可以成为竞业限制义务的主体。现双被告双方在签订劳动合同的同时即约定了竞业限制义务，根据合同约定，被告负有竞业限制义务。

二、被告现就职公司与原告是否存在竞业关系。根据两个公司在工商行政部门登记的公司经营范围，均包括计算机软件技术的开发，而被告在两家公司均从事软件技术开发工作。原告已就自己所主张事实举证证明，被告仅反驳原告的主张，却不加举证，应当承担不利的法律后果。因此，本院认为，被告现就职公司与原告存在竞争业务关系。

三、被告能否以经济补偿金未支付为由不履行竞业限制义务。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，竞业限制协议中未约定经济补偿金，但是劳动者履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可以请求解除竞业限制约定。而在本案中，被告在离职后入职志明杭州公司，未给予原告充分的时间支付经济补偿金，也未请求原告予以支付，对被告的该项抗辩，本院不予采纳。

虽然因为专业背景所限，被告所能从事的相对限制在软件技术开发一类的工作，竞业限制义务的设定难免会在一定程度上对被告的就业造成一定影响。但也正是基于这一原因，要求劳动者履行竞业限制义务的用人单位才需要在劳动者离职以后的竞业限制期内按月支付一定比例的竞业限制经济补偿金。双方权利义务的设定合乎公平这一民事活动中最基本的准则。故对被告的上述抗辩，本院均不予采纳。被告违反了双方约定的竞业限制义务，应当根据合同约定，支付原告竞业限制违约金10000元。

综上所述，原告的诉讼请求有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

被告潘**于本判决生效之日起十日内支付原告杭州**科技股份有限公司竞业限制违约金10000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告潘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审 判 长　蔡智群

二〇一七年二月二十三日

代书记员　冯佳睿