山东省济南市中级人民法院

摘要：劳动者与用人单位约定了竞业限制，双方是否同时对于经济补偿作出约定以及用人单位是否实际支付经济补偿，对于竞业限制条款的效力不产生影响，劳动者应当履行竞业限制义务。用人单位未支付经济补偿，劳动者并非当然免除竞业限制义务，而是有权要求用人单位支付经济补偿，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制约定，竞业限制解除后劳动者方免除竞业限制义务。

关键词：竞业限制、未约定补偿金

——编者：郑

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终xxx号
裁判日期：2017-2-8

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）:公司，住所地济南市。

上诉人（原审被告）：王某，男，1982年7月5日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告）：L公司，住所地济南市。

【案情概述】

上诉人三*公司（三*公司）、上诉人王某因与被上诉人L公司竞业限制纠纷一案，均不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人请求】

三*公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初xxx号民事判决第二项、第三项并依法改判；2.本案诉讼费由王某、L公司承担。事实和理由：一、王某在L公司领取提成及分红总额为322276元，而非一审判决认定的220395元。二、王某应当赔偿三*公司经济损失30万元。王某在三*公司上班期间与案外人孔某成立L公司，L公司的实际股东为王某与刘某、孔某、林某，经营范围与三*公司基本一致，王某的提成比例为24%。王某利用其在三*公司工作的特殊身份，将其掌握的本属于三*公司的业务逐步转移到L公司，L公司自成立至2012年1月获利3090872元，王某领取分红及提成322276元。王某给三*公司造成的损失远不止这些，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。三、L公司应当对三*公司的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。本案L公司对于王某未与三*公司解除劳动合同是明知的，给三*公司造成的经济损失事实清楚，证据确凿，应当承担连带赔偿责任。

【上诉人请求】

王某上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初xxx号民事判决第一项并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由三*公司承担。事实和理由：一、一审法院认定王某违反了三*公司提交《劳动合同》中的竞业限制条款，属认定事实错误。首先，一审法院未对王某是否具有竞业限制主体地位进行审查。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而根据三*公司提交的《劳动合同》，只能看到手写添加的“副经理”岗位和“管理”职责，合同中并未明确约定王某的具体工作内容。三*公司未举证证明王某确系高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员。即使王某确系法律所规定的竞业限制人员，王某所实施的行为是否构成对三*公司商业秘密的侵犯尚待查明。商业交易的过程存在自主选择性，三*公司因部分客户的流失、营业额下降就认为王某侵犯了其商业秘密，没有事实和法律依据。其次，《劳动合同》中“双方认为需要约定的其他事项”处关于竞业限制条款的约定系手写添加。一审法院认为王某未能通过笔迹鉴定证实有关竞业限制的条款系在合同签订后私自手写添加，以此认定三*公司提交的《劳动合同》中有关竞业限制的条款具有约束力，系认定事实错误。三*公司应当对有关竞业限制条款确系双方协商一致后添加的事实负有举证责任。无法鉴定笔迹形成的先后顺序，应当由三*公司承担举证不能的不利后果。根据公平原则也应当作出有利于劳动者的认定结果。二、一审法院适用法律错误，王某对竞业限制条款享有先履行抗辩权。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定的目的在于保护用人单位的商业秘密，维护正常的市场经营秩序，属于对于立法本意的曲解。该项法律规定的立法本意是对用人单位商业秘密的保护，但更侧重于对劳动者合法权益的维护。该条规定，在竞业限制期限内用人单位应按月向劳动者支付经济补偿，因此竞业限制条款的先决条件是用人单位必须履行给付补偿金的义务，否则劳动者可依据先履行抗辩权，不予履行竞业限制的义务。劳动合同解除或终止后，用人单位支付了经济补偿金，竞业限制条款才生效。本案中，三*公司从未按月向王某发放补偿金，无权要求王某进行竞业限制义务。三、请求二审法院依法对涉案劳动合同中手写添加的竞业限制条款进行司法鉴定。因三*公司以违反竞业限制条款为由分别起诉了孔某、王某、林兰某、刘某四人，为证明涉案劳动合同中手写添加竞业限制条款为三*公司为诉讼所添加，请求二审法院委托鉴定机构对涉案四份劳动合同的第八条第七项“双方认为需要约定的其他事项”的手写添加部分的形成时间是否一致进行鉴定。四、涉案劳动合同关于劳动者违反竞业限制条款所约定的违约金明显过高。

【被上诉人答辩】

L公司辩称：L公司没有任何过错，三*公司的主张没有法律依据，一审判决正确。

【原告请求】

三*公司向一审法院起诉请求：1.判令王某支付违反劳动合同的违约金30万元；2.判令王某赔偿经济损失30万元；3.L公司承担连带赔偿责任。

【一审法院查明】

一审法院认定事实：三*公司的成立日期为1994年3月15日，经营范围包括前置许可经营项目：出版物、包装装潢印刷品、其他印刷品印刷（有效期至2014年3月31日）；一般经营项目：广告设计、制作、发布，企业形象策划，营销策划，展览展示设计，装饰装修工程，工艺品设计、制作，摄影，视频策划及制作，大型活动策划，多媒体及计算机技术开发、管理咨询服务。

三*公司在本案审理中提供2009年7月31日签订的《劳动合同》，其为合同甲方，王某为合同乙方。合同约定了双方的权利义务，其中乙方义务的第（五）项为“在本合同期内及终止、解除合同后的伍年内，保守甲方的商业秘密”；合同期限约定自“2009年8月1日”起至“2012年8月1日”终止；合同的第三条“双方约定”的第（三）项“工作范围”处写明“甲方安排乙方在‘副经理’岗位（工种）负责‘管理’工作。”合同还对工资给付、劳动合同的终止、解除和续订、解除劳动合同的有关补偿等进行了约定。以上合同内容除合同期限的自“2009年8月1日”起至“2012年8月1日”、工作范围中的“副经理”、“管理”为手写加填内容外均为打印。另在合同“八、其他”的第（七）项“双方认为需要约定的其他事项：”处手写加填了如下内容：1、本合同所指商业秘密包括但不限于技术信息、经营信息、人力资源管理、财务信息等；2、乙方应于离职前返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方上述信息的一切载体；3、乙方承诺合同期内及合同终止、解除后两年内不得到与本单位生产或经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或自己开业生产或经营同类产品从事同类业务。甲方按乙方终止合同前十二个月平均工资的10%的标准按月发放给乙方竞业禁止经济补偿金；4、若乙方违反竞业禁止条款，需向甲方支付违约金30万元，给甲方造成损失的，应当赔偿损失，并且乙方获得的收益归甲方所有，甲方不再支付乙方经济补偿金。合同的“八、其他”的第（一）项还载明：本合同一式二份，必须加盖甲方法人印章并由甲方法定代表人或其委托代理人签名（盖章）。乙方必须本人签名，不得代签。本合同经鉴证后，甲乙双方各持一份。

王某对该合同质证时确认签订过该份劳动合同，但其认为合同中就工作范围中手写加填“副经理”岗位（工种）负责“管理”工作中的“副经理”、“管理”均为三*公司私自加写内容。三*公司则主张以上内容均为双方签订合同时填写。

在一审法院审理的三*公司诉孔某、王某、林某、刘某、L公司损害公司利益纠纷一案即（2012）槐商初字第144号案件中，王某及孔某、林兰某、刘某申请对《劳动合同》中第三条“双方约定”的第（三）项“工作范围”处“甲方安排乙方在‘副经理’岗位（工种）负责‘管理’工作”手写加填的“副经理”、“管理”及合同第八、其他”的第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”中的手写加填内容笔迹的形成时间进行鉴定。后因鉴定机构要求提供的双方质证认可的与手写部分笔迹的书写工具、油墨成分相同或相似的、样本纸张与检材纸张相同或相近、与《劳动合同》同时期书写（2008年6月份、8月份、2009年7月份）的比对样本材料未能提供，该鉴定无法进行。

本案恢复诉讼后，王某提出申请，要求对2009年7月31日签订的《劳动合同》中第八条第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”后手写加填内容与该合同尾部乙方“王某”的签名是否同一时间形成或形成的先后顺序进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称北京法源）接受一审法院的委托，后其在鉴定过程中出具《退案说明》，说明退案理由为“经检验，通过LCW-4型文检仪多波段光源扫描检验，发现检材字迹均为黑色色料笔书写，字迹没有荧光反应变化，不具备字迹形成时间的检验条件，依据现有条件无法做出明确鉴定意见”。

三*公司在本案审理中提供L公司的《公司登记基本情况》，记载该公司的成立日期为2009年8月13日，法定代表人为案外人孔某，注册资金3万元，经营范围的一般经营项目为：国内广告业务，企业形象策划，市场营销策划，计算机平面设计，产品外包装的设计，会议及展览服务。另在L公司的工商登记材料中，记载该公司的股东为案外人孔某及王某，两人分别以货币出资1.5万元。

在一审法院审理的（2012）槐商初字第144号案件中，一审法院采取保全措施，查扣了L公司的部分财务账目。其中包括L公司与山东**集团有限公司之间于2010年6月、8月、2011年3月、11月、12月，与山东滨州**股份有限公司于2011年9月，与山东**机械制造有限公司于2012年3月等时间签订的《承揽合同》，还查封了L公司印制的宣传册。另在查扣的财务账目中保存有部分提成与分红表，记载：1.2010年5月2日王某领取2-4月提成13825元及分红28176.82元，合计42001.82元；2.5-7月份提成与分红表记载王某的提成为2135元、分红为9387元，合计11522元；3.8-9月王某领取提成5514元、分红41278元，合计为46792元；4.2010年10月31日王某领取2010年9月份第二次分红20913元；5.2011年1月28日王某领取个人分红28940元；6.领取2011年5月-8月提成70227元等，还记载了王某的提成比例为24%。

另在该案审理中，就双方之间的劳动关系是否解除及时间双方均进行了陈述。三*公司主张王某于2010年5月离职，王某则自述其于2009年7月离职。

在（2012）槐商初字第144号案件审理中，三*公司提供了王某及案外人孔某、林某、刘某在其公司工作期间具体经办与济南**特种汽车有限公司、**工具有限公司、滨州**地毯有限公司、山东**集团有限公司等签订的《承揽合同》，还提供其公司与滨州经济开发区、曲阜师范大学招生就业处等业务往来开具的发票，欲证明王某与案外人孔某、林兰某、刘某经营的L公司造成了其公司的经济损失。其在该案审理中就L公司的承揽业务制作清单，载明自2010年至2012年间L公司的利润合计3090872元。王某及L公司对三*公司的以上主张不予认可，认为承揽业务的客户均有自愿选择权，其不存在侵犯三*公司商业秘密而导致三*公司存在经济损失的情形。

三*公司在本案审理中还说明其与王某签订的《劳动合同》中就竞业限制的补偿金进行了约定，但因该合同没有期满，王某自动离职，所以补偿金没有发放，其同时认为因王某存在违约，故补偿金不应再发放。

三*公司于2012年3月23日作为申请人、以王某为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求依法裁决：1、其与被申请人王某解除劳动合同；2、被申请人王某停止为第三人工作并继续履行《劳动合同》约定的竞业限制义务；3、被申请人王某支付违反劳动合同的违约金30万元；4、被申请人王某赔偿经济损失30万元。该委审查后认为申请人三*公司提出的申请请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，已超过仲裁申请时效，作出（2012）济劳人仲定字第25号《仲裁决定书》，对申请人三*公司的申请不予受理。三*公司后诉至一审法院。

一审法院审理的（2012）槐商初字第144号案件，后因三*公司于2013年8月6日以进一步补充证据为由提出撤诉申请，一审法院作出裁定，准许其撤回起诉。

【一审法院认为】

一审法院认为：三*公司与王某之间存在着劳动关系，双方对此均予以认可；同时在本案审理中双方对2009年7月31日签订了《劳动合同》并无异议，对此事实一审法院亦予确认。但就三*公司提供《劳动合同》中约定的部分内容，王某提出了异议，包括工作范围中约定的“副经理”岗位（工种）负责“管理”工作及第八条第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”相关内容，以上王某提出异议之处均为手写加填，在本案审理中及在一审法院审理的（2012）槐商初字第144号案件中，王某分别提出了鉴定申请，要求对手写加填内容的真实性及书写时间等进行鉴定。但因不具备相应鉴定条件，鉴定均无法进行。也就是说王某欲通过借助鉴定意见来确认手写加填内容为“私自添加”的目的并未达到。同时，一审法院注意到，在该《劳动合同》的第八条“其他”的第（一）项约定，“甲乙双方各执一份”。也就是说，该《劳动合同》除三*公司持有、在本案审理中提交的以外，王某应自行持有一份。如果按其所述，三*公司提供《劳动合同》中手写加填内容为“私自添加”，那么王某可提供其自行留执的该《劳动合同》来进行认定。但在本案审理中，王某未能提供其留执的合同。从合同的本义来说，就是双方当事人通过协商达成一致意见后设立双方权利义务关系的协议，在形式上无论是打印文本、手写文本或是在打印文本上再进行补充、手写加填，只要是双方协商一致、共同确认的内容就对双方当事人均产生拘束力。所以在王某不提供自行留执的《劳动合同》、又不能通过其他证据证明三*公司提供《劳动合同》中手写加填内容虚假的情形下，一审法院确认三*公司提供《劳动合同》中手写加填的内容与该合同其他内容一样对双方均产生拘束力。王某在本案审理中辩称三*公司提供《劳动合同》中的竞业限制条款为三*公司私自添加内容、其无义务履行竞业限制义务与本案审理查明的事实不符，一审法院对王某的该项答辩意见不予采纳。其还补充辩称劳动合同中关于竞业限制的约定无效，但该项约定并不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。一审法院对王某的该项补充答辩意见亦不予采纳。

按三*公司提供《劳动合同》，在第八条第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”处约定：1、本合同所指商业秘密包括但不限于技术信息、经营信息、人力资源管理、财务信息等。……3、乙方（王某）承诺合同期内及合同终止、解除后两年内不得到与本单位生产或经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或自己开业生产或经营同类产品从事同类业务。甲方（三*公司）按乙方终止合同前十二个月平均工资的10%的标准按月发放给乙方竞业禁止经济补偿金。就该约定内容从性质上讲，为竞业限制的约定。关于竞业限制，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。该项法律规定的目的在于保护用人单位的商业秘密，维护正常的市场经营秩序。而就本案查明事实，王某作为股东于2009年8月13日成立了L公司。同时从L公司的经营范围来看，与三*公司的经营范围有相同之处。综上，可以确认王某存在违反竞业限制约定的行为，其应当向三*公司承担违约金。关于违约金的标准，双方签订的《劳动合同》中进行了约定，三*公司也据此要求王某承担违约金30万元。在一审法院另案审理的（2012）槐商初字第144号案件中，从查扣L公司的部分财务账目中已体现出王某在其作为股东开办的L公司中领取了多笔数额不等的分红及提成，数额已达20余万元。综合《劳动合同》中对违约金数额的约定及王某违反合同的情形，一审法院对三*公司要求王某承担违约金30万元的诉讼请求予以支持。

三*公司在本案中原提出解除劳动合同、判令王某继续履行《劳动合同》约定的竞业限制义务等诉讼请求，后其在本案审理中说明因劳动合同期限和竞业限制期限已经届满，故不再主张。此系其对自身权利的处分行为，对此一审法院予以准许，在本案中不再对该两项诉讼请求进行审理。

三*公司还要求王某赔偿经济损失30万元，另在追加L公司参加诉讼后，还同时要求L公司对其经济损失承担连带责任。其主张经济损失，主要依据是原与其公司之间存在业务关系的单位如山东**集团有限公司等在王某等成立L公司后转与L公司之间建立了业务关系，其计算L公司自2010年至2012年间获得利润合计3090872元。对三*公司的以上主张，王某及L公司均不予认可。一审法院认为，企业之间的经营行为存在自主性和选择性，且三*公司要求王某的赔偿经济损失30万元未提供充分、明确的证据，因此一审法院对其要求王某赔偿经济损失30万元的诉讼请求不予支持；对其要求L公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。

王某在本案审理中还辩称三*公司存在重复诉讼的情形，其该意见所称重复诉讼指一审法院原立案审理的（2012）槐商初字第144号案件，但该案审理中三*公司已撤回起诉。因此其该项辩称意见亦没有了事实依据，不能成立。

【一审裁判结果】

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告王某于判决生效之日起10日内向原告L公司支付违反竞业限制义务的违约金30万元；二、驳回原告L公司要求被告王某赔偿经济损失30万元的诉讼请求。三、驳回原告L公司要求被告L公司对其经济损失30万元承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费3520元，由被告王某负担。

【二审法院审理】

本院二审期间，王某主张三*公司所提交分别与孔某、王某、林兰某、刘某签订四份《劳动合同》中第八条“其他”第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”中手写添加的有关竞业限制的内容，均系三*公司为诉讼所事后擅自添加，双方签订劳动合同时本无该约定内容。按照王某的主张，四份劳动合同并非同一时间签订，其内容的形成时间应当是不一致的，而上述手写添加内容如果系三*公司为诉讼事后添加，则其形成时间应当是一致的。为此，王某在二审中申请对四份《劳动合同》中第八条第（七）项中手写部分的形成时间是否一致进行鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月22日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第4363号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：不能确定四份《劳动合同》中第八条第（七）项“双方认为需要约定的其他事项”手写内容字迹是否同一时间书写形成。对于三*公司提交《劳动合同》的真实性双方存在争议，本院认为三*公司提交的《劳动合同》为原件，符合民事诉讼法所规定书证的形式要件，在用人单位提供的合同文本中部分内容为手写添加，符合劳动合同签订的一般惯例，王某对《劳动合同》内容的真实性持有异议，但没有任何证据支持其主张，不足以动摇合议庭对该证据所形成的确信，故对三*公司提交的《劳动合同》本院予以采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议焦点是：一、王某是否应支付三*公司违反竞业限制约定的违约金；二、王某是否应赔偿三*公司损失30万元，L广告公司应否对此承担连带赔偿责任。

关于焦点一，本院认为，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案王某与三*公司于2009年7月31日签订的《劳动合同》中明确约定王某“承诺合同期内及合同终止、解除后两年内不得到与本单位生产或经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或自己开业生产或经营同类产品从事同类业务。”王某无法证明上述合同内容与合同其他内容不是同时形成，其也不能证明其持有的合同无上述约定内容，故本院认定上述内容是双方真实意思表示，合法有效。王某从三*公司离职前一段时间内及离职后参与L公司经营并领取分红，L公司经营国内广告业务、企业形象策划、市场营销策划、计算机平面设计、产品外包装的设计、会议及展览服务等业务，其主要经营项目涵盖在三*公司经营范围内，故王某违反了合同关于竞业限制的约定，应按约定支付违约金。

王某主张三*公司并未按月向其支付经济补偿，因此三*公司无权要求王某履行竞业限制义务。本院认为，双方在劳动合同中明确约定了竞业限制条款，该约定具有法律效力，对双方当事人产生拘束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定用人单位给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照一定标准支付经济补偿金。第八条规定，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据上述规定，劳动者与用人单位约定了竞业限制，双方是否同时对于经济补偿作出约定以及用人单位是否实际支付经济补偿，对于竞业限制条款的效力不产生影响，劳动者应当履行竞业限制义务。用人单位未支付经济补偿，劳动者并非当然免除竞业限制义务，而是有权要求用人单位支付经济补偿，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制约定，竞业限制解除后劳动者方免除竞业限制义务。因此，对于王某该抗辩理由，本院不予支持。考虑到L公司的盈利情况以及王某的分红、提成比例，双方约定违约金数额并不属于过高，对于王某要求对违约金数额进行调整的主张，本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，三*公司要求王某赔偿损失30万元，但未提交损失的计算依据和方式，其仅凭L公司部分客户与其存在过业务关系，即要求王某赔偿损失并要求L公司承担连带赔偿责任，证据不足，本院难以支持。

综上所述，三*公司、王某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人L公司、王某各负担10元;鉴定费2200元由上诉人王某承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　车言江

审　判　员　　赵平洋

代理审判员　　何菊红

二〇一七年二月八日

书　记　员　　王　娜