摘要：在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的间接用工形式下，劳动者在提供劳动的过程中可以直接接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，故用工单位与派遣员工签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，《劳动合同法》对实际用工单位与被派遣劳动者之间达成竞业限制合意亦无禁止性的规定。

关键词：竞业限制、劳务派遣

——编者：郭

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终xxx号
裁判日期：2016-11-29

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：李某，女，1984年10月15日生，汉族，户籍地山东省沂南县马牧池乡。

上诉人（原审被告）：上海益高信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区。

【案情概述】

上诉人李某与上诉人上海益高信息技术有限公司（以下简称：上海益高公司）竞业限制纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初xxx号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日对本案进行了公开审理。上诉人李某的委托诉讼代理人王新民，上诉人上海益高公司的委托诉讼代理人赵瑜、胡雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人李某的上诉请求为：撤销原审判决，改判其无需支付上诉人上海益高公司违反竞业限制义务违约金150,000元、无需继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。李某主要上诉理由为：（1）其与北京A有限公司（以下简称：外企德科上海公司）签订劳动合同，被派遣至上海益高公司工作。根据规定，劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。原审法院未追加劳务派遣单位参加诉讼，属程序违法；（2）其与上海益高公司之间并非劳动关系，系派遣用工关系，对竞业限制的约定不符合法律规定；（3）保密协议约定的经济补偿标准过低，排除了其主要权利，保密协议无效。在上海益高公司没有按照法律规定的比例数额支付竞业限制补偿金之前，其没有履行竞业限制的义务；（4）其入职的V公司（以下简称：V公司）与上海益高公司不存在直接的业务竞争关系，原审法院让其对北京B有限公司（以下简称：北京B公司）承担竞业限制义务，违反了合同相对性原则。上诉人上海益高公司则不接受上诉人李某的上诉请求。上海益高公司亦提起上诉，请求：变更原审判决第一项，维持原判第二项，改判上诉人李某支付其公司违反竞业限制义务违约金1,454,850.71元。上海益高公司主要上诉理由为：（1）双方签订的保密协议约定，李某违反竞业限制义务的，应当支付违约金，数额为李某在上海益高公司工作期间年薪的十倍。原审法院已认定李某违反了竞业限制义务，在双方对于违约金金额有明确约定的情况下，违约金的数额应按约执行；（2）自李某离开上海益高公司入职V公司以来，李某未对其公司进行任何赔偿或补救，导致其公司损失不断增加。其公司在原审提供的证据可以证明因李某违约导致其公司受到了巨额的经济损失，包括律师费、公证费、交易机会、商誉等。原审仅判决比仲裁结果多不到3%的违约金，根本不足以弥补其公司在此期间受到的损失。上诉人李某亦不接受上诉人上海益高公司的上诉请求。

       原审法院查明：2012年5月7日，李某与上海益高公司签订员工聘用合同，约定聘用期限为2012年5月7日至2015年5月6日，李某在上海益高公司上海销售部门客户经理岗位工作。2012年7月1日，李某与外企德科上海公司签订劳动合同，期限为2012年7月1日至2014年6月30日，约定派遣李某至上海益高公司工作；该合同于2014年7月1日作了续订，将合同期限延续至2017年6月30日。2013年10月11日，李某与上海益高公司签订劳动合同变更协议书，约定聘用期限为2012年5月7日至2015年5月6日，该协议书亦加盖有北京B公司印章。2015年5月7日，李某与上海益高公司签订劳动合同续订书，约定期限自2015年5月7日至2018年5月6日。2015年10月19日，李某因个人原因提出辞职，于2015年11月6日办妥离职交接手续。李某离职前年薪为145,485元。2015年11月9日，李某至V公司工作。2016年2月2日，上海益高公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某支付违反竞业限制义务违约金1,454,850.71元、停止违反竞业限制义务的行为、继续履行竞业限制义务。该仲裁委员会于2016年4月25日作出裁决，裁令李某支付上海益高公司违反竞业限制义务违约金145,485元、停止违反竞业限制义务行为、继续履行竞业限制义务。双方均不服该裁决，先后诉至原审法院。原审另查明，2013年10月11日，李某与上海益高公司签订保密协议书，约定技术秘密的范围、保密义务的范围等，并约定“乙方在离职后两年内（‘竞业限制期’），未经甲方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的任何公司、法人或其他实体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，为其工作或提供服务，或在其中持有权益或向其提供贷款或以其他形式协助其运行”（第11条第二款），“在乙方离职时，甲方有权根据届时的实际情况单方决定缩短竞业限制期限或免除其竞业限制义务。甲方将根据乙方离职时，甲方所决定的竞业限制期限向乙方提供一定数额的经济补偿。该经济补偿自乙方离职的次月起支付，补偿数额为该员工离职时当月基本工资的10%，按月支付……”（第11条第三款），“如乙方违反本协议的规定，包括保密、知识产权以及竞业限制等，应支付给甲方违约金，违约金的数额相当于乙方在甲方工作期间年薪（包括基本工资、奖金和年终奖等）的十倍。如果甲方的损失超过前述保密费全额的，以甲方的损失为准进行赔偿。由于乙方违约而使甲方遭受的损失，包括但不限于甲方的直接损失、可得利益等间接损失及调查、诉讼费用。并且乙方还应采取各种合理方法挽回泄密造成的影响，尽可能使秘密信息继续处于保密状态；同时，本协议继续有效”（第14条），“因本协议而引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权提起诉讼。双方同意，选择甲方住所地的、符合级别管辖规定的人民法院作为双方协议纠纷的第一审管辖法院”（第18条第一款）等。该协议书另盖有北京B公司印章。

     原审再查明，上海益高公司经营范围为“计算机软件的设计、开发、制作，自有技术转让、技术咨询、技术服务，从事货物及技术进出口业务，计算机软硬件的销售”等，股东为北京XX有限责任公司。北京B公司经营范围为“技术开发、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备；技术进出口、货物进出口、代理进出口”等，股东为北京XX有限责任公司。V公司的经营范围为“计算机软件开发、设计、制作、销售自产产品；系统集成的设计、调试、维护；国际贸易、转口贸易、区内企业间的贸易及贸易代理；货物及技术进出口”等。该公司股东为GMC软件股份有限责任公司。GMC软件股份有限责任公司的网站介绍，该公司系客户沟通软件的引领者，为银行业、保险业等领域客户提供技术支持。李某在上海益高公司实际负责保险、钢铁等行业客户的软件销售工作。原审中，上海益高公司称其司与北京B公司系关联企业，在业务范围、服务客户等上存在同一性；李某离职后，代表V公司参与相关业务竞标，其司被迫压低同一种产品的市场价格，产生重大销售损失；李某诋毁其司商誉，致使与交银康联的合同价款仅收回50%；其司已支付李某竞业限制经济补偿，为本案诉讼已产生150,000余元的律师费用。对此提供如下证据：（1）北京B公司2016年2月5日证明；（2）北京B公司网站信息截屏；（3）与Y公司的产品购买合同等；（4）与Z公司的产品采购与服务合同等；（5）与W公司的产品购买合同等；（6）与永安XX股份有限公司的软件产品购买及实施合同等；（7）与交银康联人寿保险有限公司的计算机软件开发合同书等；（8）付款回单、关于履行保守商业秘密及竞业禁止协议的函、委托书、快递凭证；（9）法律服务费发票等。李某认可上述证据（9）中三张发票原件的真实性，但称与本案无关联；对其余证据真实性均不认可。原审法院审理后认为：李某经外企德科上海公司派遣至上海益高公司工作，李某与上海益高公司之间存在劳务派遣下的用工关系。2013年10月11日保密协议书系双方基于存在上述用工关系而签订，双方为履行该协议书而发生的争议属于《劳动争议调解仲裁法》第2条第（六）项规定的劳动争议。该协议书第18条第一款中关于违反竞业限制约定所生纠纷管辖的约定，不符合《劳动争议调解仲裁法》第5条关于仲裁前置程序的规定，不具法律效力。故李某提出的涉案仲裁委不具有管辖权的意见缺乏法律依据。在直接用工情况下，关于竞业限制的协议签订主体为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，但在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的间接用工情况下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，故关于竞业限制的协议可由二者直接签订。李某在上海益高公司实际负责保险等行业客户的销售工作，应当知悉公司的商业秘密和与知识产权相关的秘密，双方亦在上述保密协议书中对李某的保密义务作了具体约定，应认定李某属于“其他负有保密义务的人员”。上述保密协议书中关于竞业限制经济补偿的约定低于法律规定的最低标准，李某在履行竞业限制义务的前提下可要求上海益高公司补足相应差额，但不能据此得出该协议书无效的结论。综上，2013年10月11日保密协议书合法有效，双方均应依约履行。李某2015年11月6日从上海益高公司离职后，于当月9日即进入V公司工作。经审查，V公司（及其母公司）与上海益高公司（及其关联公司北京B公司）的经营范围存在交叉，实际从事的经营业务存在部分重合。故应认定李某实施了违反竞业限制约定的行为，应当按约承担支付违约金等法律责任。需要指出的是，竞业限制制度在保护用人单位商业秘密和与知识产权相关秘密的同时，也对劳动者的就业权和劳动权进行了限制，故个案中需对双方的权益进行平衡。综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等，双方约定年薪10倍的违约金数额明显过高。李某现请求调整，原审法院酌情确定李某支付上海益高公司违反竞业限制义务违约金150,000元。双方约定的竞业限制期限为离职后两年，应至2017年11月5日届满，现上海益高公司要求李某继续履行竞业限制义务，故确定李某应继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。上海益高公司提出的要求李某从V公司离职的请求已为上述继续履行竞业限制义务所包含，该请求不再重复处理。涉案仲裁裁决裁令李某支付上海益高公司违反竞业限制义务违约金145,485元、停止违反竞业限制义务行为、继续履行竞业限制义务，现李某在请求不承担上述义务的同时，又提出撤销涉案仲裁裁决的请求，显然是重复提出请求，故亦不再处理。因不影响本案实体处理结果，上海益高公司提供的北京B公司2016年2月5日证明等九组证据不作审查。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，于2016年7月21日判决：一、李某于判决生效之日起三日内支付上海益高信息技术有限公司违反竞业限制义务违约金150,000元；二、李某继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。  二审中，双方当事人均表示没有新证据。经二审审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
      本院另查明，二审庭审中，上诉人李某陈述，上诉人上海益高公司自2015年12月开始支付其竞业限制补偿金，金额仅为1,300元/月；其目前仍在V公司工作。上海益高公司对李某的陈述予以认可。

 【法院认为】
     本院认为：本案的争议焦点在于，1、涉案保密协议中关于竞业限制的约定是否有效？2、上诉人李某的行为是否违反了竞业限制约定？3、原审认定的违约金数额是否合理？针对上述争议焦点，分析如下：第一，在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的间接用工形式下，劳动者在提供劳动的过程中可以直接接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，故用工单位与派遣员工签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，《劳动合同法》对实际用工单位与被派遣劳动者之间达成竞业限制合意亦无禁止性的规定。本案中，李某与上诉人上海益高公司之间签订的涉案保密协议系双方真实意思表示，其中关于竞业限制经济补偿的约定低于法律规定的最低标准，但不能据此得出协议无效的结论。故该协议书合法有效，对双方均具有约束力而应恪守履行。也正因保密协议系上海益高公司与李某之间订立，不涉及劳务派遣单位，故李某认为原审法院未追加劳务派遣单位参加诉讼属程序违法之理由不成立。第二，李某2015年11月6日从上海益高公司离职后，于当月9日即进入案外人V公司工作。根据已查明事实，上海益高公司与V公司经营范围存在交叉，经营业务存在部分重合，应认定李某实施了违反竞业限制约定的行为，应当承担支付违约金的法律责任。第三，关于竞业限制违约金的数额，原审法院在综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等因素后，酌情确定李某应支付上海益高公司违反竞业限制义务违约金的数额，本院认为原审酌定并无不妥，可予确认。至于李某主张无需继续履行竞业限制义务之诉请，因双方约定的竞业限制期限为离职后两年，至2017年11月5日届满，现上海益高公司要求李某继续履行竞业限制义务，故原审确定李某应继续履行竞业限制义务至2017年11月5日，并无不当。

【法院判决】

综上所述，上诉人李某与上诉人上海益高公司之上诉请求，本院均难以支持。原审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人李某、上诉人上海益高信息技术有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李某、上诉人上海益高信息技术有限公司各半负担。本判决为终审判决。

审　判　长　朱　鸿

代理审判员　顾　颖

审　判　员　孙少君

二〇一六年十一月二十九日

书　记　员　仇佳艺