摘要：双方签订的竞业限制协议中明确约定员工离职后不得在存在竞争关系的企业就职，而员工离职后即入职现公司，而从营业执照上的经营范围及公司调取的派出所询问笔录中均显示现公司与原公司在经营业务上存在竞争关系，故认定员工的行为已违反双方签订的竞业限制协议及忠诚义务。

关键词：经营范围、忠诚义务

——编者：郭

江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2016）苏05民终xxx号
裁判日期：2016-9-13

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：恒远公司，住所地江苏省苏州。

上诉人（原审被告）：陆某某。

被上诉人（原审被告）：杭州卡沃公司，住所地浙江省杭州市富阳区。

【案情概述】

上诉人恒远公司（以下简称恒远公司）、陆某某因与被上诉人杭州卡沃公司竞业限制纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2015）园民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人恒远公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或者直接改判陆某某赔偿恒远公司竞业限制违约金314838元（104946*3）、杭州卡沃公司承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由陆某某、杭州卡沃公司承担。事实与理由：一、恒远公司因陆某某、杭州卡沃公司的行为带来的损失光订单金额就有上千万元，因此按照陆某某离职前一年所有收入总和的三倍处罚并不为过；二、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。杭州卡沃公司与恒远公司具有竞争关系，其在招录陆某某时应当尽审慎义务，况且杭州卡沃公司是将恒远公司的整个销售、生产及业务团队整体挖走，其主观为恶意，应当对陆某某的赔偿责任承担连带责任。

上诉人陆某某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由恒远公司承担。事实与理由：一、陆某某只是一个行政助理，不应当成为竞业限制的主体；二、恒远公司在陆某某离职后并未支付竞业限制补偿金，陆某某也未收到恒远公司不支付补偿金的通知，根据相关法律规定，该竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力，故陆某某离职后入职杭州卡沃公司的行为不应受到失效的竞业限制协议的约束，不应当支付竞业限制协议违约金；三、根据双方竞业限制协议的约定，恒远公司应支付的补偿金为每月150元，却要求陆某某承担如此巨额的违约金权利义务不对等，应当按照双方约定的补偿金标准即每月150元支付违约金。

被上诉人杭州卡沃公司辩称：一、杭州卡沃公司与恒远公司的经营范围不重叠，不存在竞争关系；二、恒远公司称杭州卡沃公司挖走了整个销售团队，明显不客观；三、一审法院对陆某某的判罚尺度过高，应当予以调整。

恒远公司向一审法院起诉请求：请求判令陆某某支付竞业限制违约金314838元（按照年收入104946元计算）；杭州卡沃公司对上述违约金承担连带责任；本案诉讼费由陆某某、杭州卡沃公司承担。

一审法院认定事实：2012年7月6日，陆某某入职恒远公司，双方签订劳动合同，约定陆某某岗位为业务助理，每月基本薪资1500元，岗位技能、学历薪资等为1500元，约定技术秘密、经营机密按照双方签署的员工保密协议条款执行。同日，双方签订员工保密协议，约定陆某某任职期间及离职后应当保守商业秘密及技术秘密。双方签订的竞业限制协议，约定竞业限制期限为离职后三年，不得到与恒远公司有竞争关系的单位就职，竞业限制补偿费金额为离职前一个月基本工资（不包括岗位津贴、绩效工资、奖金、福利、劳保等）的六倍，补偿费按月平均支付，若陆某某离职时恒远公司拒绝支付竞业限制补偿费，该协议自动失效；陆某某不履行义务，应当承担违约责任，一次性支付违约金，金额为陆某某离职前一年所有收入总和的三倍。2015年5月29日，陆某某自恒远公司辞职，办理退工手续，退工手续备案表显示工作岗位为经理助理。2015年6月1日，陆某某入职杭州卡沃公司，签订劳动合同，约定从事行政工作。2015年9月2日，陆某某向恒远公司发出《关于解除竞业限制协议的通知》，因恒远公司未支付竞业限制补偿费要求解除竞业限制协议。恒远公司确认收到上述通知。

一审法院另查明，恒远公司的经营范围为高精密数控设备及配件、计算机软硬件的研发、设计、销售；研发、设计、生产、销售；雕铣机；并提供相关技术咨询、技术服务；数控领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；工业自动化设备、机电一体化、工业机器人、流水线的研发、设计、销售，并提供相关的技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。杭州卡沃公司于2015年2月13日成立，2015年6月24日经工商核准登记，其经营范围为许可经营项目：精雕机机械手生产，一般经营项目：工业自动化设备及其部件的研发、销售。

恒远公司依法申请调取的苏州工业园区淞泽派出所询问笔录，其中2015年9月6日张如飞的询问笔录显示，张如飞陈述其代表恒远公司与常熟鑫锐公司洽谈业务，安装自动化手臂，后又代表杭州卡沃公司与鑫锐公司洽谈业务，因其2014年年底提出离职且有意去杭州卡沃公司就职，但恒远公司不为其办理离职，恒远公司承诺可以在外做自己的业务；2015年8月19日杨小华的询问笔录显示，杨小华陈述其自恒远公司离职后入职杭州卡沃公司，王春明系恒远公司技术支持部经理，陆某某系恒远公司技术部助理；2015年6月30日王春明的讯问笔录显示，王春明陈述2015年5月1日入职杭州卡沃公司担任苏州办事处技术部经理，2013年7月起在恒远公司担任技术支持部主管，陆某某原为恒远公司业务部专员，也跳槽到杭州卡沃公司。陆某某的银行明细单显示，2014年4月至2015年6月期间陆某某的每月工资收入分别为4093.64元、4398.17元、4831.08元、4483.11元、5208.74元、4409.86元、4635.94元、4549.13元、4610.65元、4654.3元、4625.2元、4363元、4512.27元、5558.48元、5480.72元，2014年年终奖6305元。

一审庭审中，恒远公司陈述，陆某某系张如飞、王春明的业务助理，为两人提供服务，属于销售部，在陆某某离职前发现其存在违反保密协议及竞业限制协议的行为，故未支付竞业限制补偿金，就未支付补偿金缘由口头告知过陆某某；同意解除竞业限制协议，解除时间为2015年12月11日，因陆某某违约导致协议解除。陆某某陈述，其入职时是业务助理，后单位办公室行政助理，并非王春明及陆某某的助理，没有收到过恒远公司不支付补偿金的通知；陆某某自2015年6月入职杭州卡沃公司，从事行政工作；其在恒远公司的收入就是银行卡上的收入。

一审法院再查明，恒远公司于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年10月14日裁定终止审理。恒远公司于法定期限内诉至一审法院。

上述事实，有劳动合同、员工保密协议、竞业限制协议、苏州工业园区用人单位办理退工手续备案表、关于解除竞业限制协议的通知、工商登记信息、银行明细单、苏园劳仲案字[2015]第1079号仲裁决定书及送达回证、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。

【一审法院认为】

一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并约定竞业限制条款。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员竞业限制期限不得超过二年，用人单位应当对处于竞业限制期限的离职劳动者按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离职前十二个月的月平均工资三分之一。关于员工保密协议的效力，陆某某签字的退工手续备案表显示其岗位为经理助理，且恒远公司依法调取的询问笔录中显示其为业务专员，属业务人员，而双方签订的员工保密协议，系双方真实意思表示，且内容并未违反法律规定，该保密协议是合法有效的，对双方均具有约束力。关于竞业限制协议的效力，首先，恒远公司与陆某某签订的竞业限制协议中约定竞业限制期限为三年，已超出劳动合同法规定的竞业限制期限不得超过二年，故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性规定的部分应属无效。其次，双方签订的竞业限制协议约定补偿费为陆某某离职前一个月基本工资（不包括岗位津贴、绩效工资、奖金、福利、劳保等）的六倍，双方签订的劳动合同约定陆某某月工资为3000元，而恒远公司主张的陆某某离职前年收入为104946元，双方约定的竞业限制补偿金金额明显低于陆某某离职前十二个月月平均工资的三分之一，故该条款约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。再次，恒远公司与陆某某签订的竞业限制协议由双方签字确认，该协议中关于竞业限制期限和补偿金数额的条款虽违反法律强制性规定，部分无效，依法应予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，该份协议对双方具备约束力。陆某某在与恒远公司解除劳动关系时应履行竞业限制义务，如未依约履行义务，理应承担违约责任。

关于陆某某是否承担违约责任，首先，就陆某某是否违反竞业限制协议，双方签订的竞业限制协议中也明确约定陆某某离职后不得在存在竞争关系的企业就职，而陆某某离职后即入职杭州卡沃公司，而从营业执照上的经营范围及恒远公司调取的派出所询问笔录中均显示杭州卡沃公司与恒远公司在经营业务上存在竞争关系。一审法院认定陆某某的行为已违反双方签订的竞业限制协议及忠诚义务，其次，就陆某某发出的解除竞业限制协议通知，陆某某在离职后亦未履行竞业限制义务，已违约在先，故陆某某以恒远公司未支付竞业限制补偿金为由要求解除竞业限制协议，缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审庭审中恒远公司已明确表示同意于2015年12月11日解除竞业限制协议，且陆某某于2015年9月已发出解除竞业限制协议通知，表明双方存在解除竞业限制合意，一审法院确认双方竞业限制协议于2015年12月11日解除。据此，一审法院认定陆某某的行为已违反双方签订的竞业限制协议，理应依据竞业限制协议的约定承担违约责任。再次，关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定陆某某按照离职前年收入的三倍支付违约金，但该竞业限制协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过低，考量恒远公司应依法支付的竞业限制补偿金及陆某某给恒远公司造成的损失，一审法院酌情认定陆某某应支付恒远公司竞业限制违约金50000元。

关于恒远公司主张的杭州卡沃公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陆某某于判决生效之日起十日内赔偿恒远公司50000元。二、驳回恒远公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由陆某某负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

【二审法院认为】

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点有四：一是恒远公司与陆某某签订的员工保密协议和竞业限制协议是否有效；二是陆某某有无违反保密协议和竞业限制协议，应否承担违约责任；三是如果陆某某应当承担违约责任，违约金如何确定；四是杭州卡沃公司应否承担连带责任。

针对第一个焦点问题，恒远公司与陆某某在员工保密协议当中约定陆某某任职期间及离职后应当保守商业秘密及技术秘密。该协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应属合法有效，对双方均有约束力。后双方又签订竞业限制协议，约定陆某某在离职后三年内不得到与恒远公司有竞争关系的单位就职，对于该竞业限制协议，首先，双方在协议中约定竞业限制期为三年违反了《劳动合同法》有关竞业限制期不得超过两年的规定，故超过法律强制性规定的部分应属无效。其次，协议中约定陆某某的竞业限制补偿金为其一个月基本工资的六倍，该约定也低于《江苏省劳动合同法实施条例》有关竞业限制补偿金不得低于劳动者离职前十二个月月平均工资三分之一的规定，故低于法律法规强制性规定的部分应属无效。综上，竞业限制协议中除上述竞业限制期限和补偿金数额条款因违反法律法规强制性规定应予调整外，其他条款均系双方真实意思表示，应属合法有效，对双方均有约束力。

针对第二个焦点问题，根据恒远公司、杭州卡沃公司的工商登记资料以及恒远公司申请调取的公安机关询问笔录，可以认定杭州卡沃公司与恒远公司的营业范围均涉及机械手臂，在业务上存在竞争关系。而陆某某从恒远公司离职后即入职杭州卡沃公司，已经违反双方保密协议和竞业限制协议的约定。2015年9月2日陆某某以恒远公司未支付竞业限制补偿金为由要求解除竞业限制协议，但陆某某在离职后未履行保密协议和竞业限制协议，已违约在先，恒远公司有权拒绝向其支付补偿金，故陆某某主张双方于2015年9月2日解除竞业限制协议，本院不予支持，一审庭审中，恒远公司同意双方于2015年12月11日解除竞业限制协议，本院予以认可。

针对第三个焦点问题，承上分析，陆某某在离职后确实存在违反竞业限制义务的违约行为，应当向恒远公司支付违约金。至于违约金数额，首先，双方在竞业限制协议中约定违约金数额为陆某某离职前年收入的三倍，但双方对陆某某离职前的年收入存在争议，恒远公司主张其年收入为104946元，陆某某对此不予认可，在双方均无证据证明自己的主张的情形下，陆某某的年收入暂无法确定。其次，竞业限制协议中约定用人单位向劳动者支付的竞业限制补偿金为劳动者离职前一个月基本工资的六倍，与上述违约金数额相比明显过低，相比较而言，双方权利义务明显不对等，故本院认为，无论是恒远公司主张的以劳动者年收入为准确定违约金数额，还是陆某某主张的以竞业限制补偿金每月150元标准计算违约金，均为不妥。综合考虑陆某某的违约情节及其在恒远公司的收入情况，原审法院酌情认定陆某某向恒远公司支付竞业限制补偿金50000元并无不当，本院予以认可。

针对第四个焦点问题，本院认为，首先，杭州卡沃公司招用陆某某时，陆某某已从恒远公司离职，不存在杭州卡沃公司招用与其他单位尚未解除劳动合同的劳动者的情形；其次，陆某某应当向恒远公司支付违约金系因其违反竞业限制义务所致，该违约金并不等同于损失，恒远公司向杭州卡沃公司主张连带责任，并未提供证据证明其存在损失，故本院对恒远公司要求杭州卡沃公司承担连带责任的主张不予支持。

综上，上诉人陆某某、恒远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人恒远公司负担5元，上诉人陆某某负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　游冰峰

代理审判员　　俞　渊

代理审判员　　姚栋财

二〇一六年九月十三日

书　记　员　　韩　颖