摘要：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿

关键词：平均工资、经济补偿额

——编者：郭

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2016）苏01民终xxx号
裁判日期：2016-4-20

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告）：地华公司，住所地江苏省南京市。

被上诉人（原审原告）：樊某某，男，汉族。

【案情概述】

上诉人地华公司（以下简称地华公司）因与被上诉人樊某某竞业限制补偿金纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2015年12月18日作出的（2015）建民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人地华公司的委托代理人夏晓梅、许都，被上诉人樊某某的委托代理人李箕龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年1月29日，雨控人二字（2013）6号《关于“竞业限制约定”生效条件的申明》：现就目前使用的劳动合同书《补充协议》中“竞业限制约定”条款，作如下申明（甲方指公司、乙方指员工），1、乙方离职后，甲方要求乙方履行竞业限制义务以甲方另行书面通知为准。2、甲方义务，甲方通知乙方在离职后承担竞业限制义务的，将自乙方离职次月起，向乙方支付竞业限制补偿，具体补偿标准以乙方离职时本人月基本工资标准的30%执行，国家或地方有规定的从其规定。3、乙方义务，乙方应按月向甲方发送关于本人未在上述约定竞业限制范围内的行业或企业就业的证明材料，同时承诺发放内容具有正当性、真实性和有效性，否则甲方有权停止竞业限制补偿金的发放。人力资源部将联合集团法务中心，根据《江苏省劳动合同条例》尽快修订新的竞业限制条款，但在新版生效前，本申明作为原“竞业限制约定”的附加条款，与原约定具有同等效力，除本申明是明确所作修改的条款之外，原“竞业限制约定”的其余部分应完全继续有效。2013年5月13日，樊某某、地华公司签订劳动合同及补充协议各一份，补充协议约定：樊某某年薪总额70万元，月度预发工资，试用期工资：日考勤工资为95元，绩效奖金标准为14000元，岗位工资标准为11150元。转正后工资，日考勤工资为95元，绩效奖金标准为17500元，岗位工资标准为14650元。年终奖金根据个人年度指标任务完成情况、年度总出勤天数及为公司创造效益的情况以及执行公司制度情况的考核结果发放，同时如果雇员在公司服务期限未满一年，包括未到年终时辞职或被公司解雇的，则年终奖金均不予发放。该补充协议还有竞业限制约定：在双方保持雇佣关系期间及雇佣期满后两年内，未经甲方书面同意，乙方在甲方及其分、子公司所在地不得有以下行为（1）直接或间接地组建、参与组建或受雇于甲方同类或有竞争关系的单位或个人；（2）直接或间接地雇佣、招揽或介绍任何已被甲方雇佣的人员到其他公司工作；（3）直接或间接的从事（无论是作为负责人、打工者、代理人、顾问或其他）与甲方在雇佣期结束前所开展的且在被雇佣过程中曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动；（4）直接或间接地联络、招揽、带走、或导致甲方损失那些在乙方雇用期间与乙方有联系的或乙方知晓的客户。经济补偿金作为乙方遵守上述义务的对价，甲方将在竞业限制期限内按月给予乙方经济补偿金，金额相当于乙方在雇佣期结束前的年度平均基本工资的百分之二十等。

樊某某为雨润地产集团营销管理部负责人。地华公司《关于华东区域公司营销部拟定营销人员薪资体制的请示》，该请示适用于华东区营销部各分部所有员工，营销管理层佣金计佣比例按照总销售金额万分之三计提。该请示已经地华公司领导批准。根据樊某某提供的销售表，2014年7月25日前樊某某管辖项目总销售额为69714199元。2014年7月25日，地华公司向樊某某送达了《关于与樊某某终止或解除劳动合同的证明》。2014年12月25日，樊某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、地华公司按16200元／月补足2013年5月至2014年7月期间应缴纳的社会保险；2、地华公司支付2013年5月至2014年7月竞业限制经济补偿金173850元；3、地华公司支付项目提成113232元。因南京市劳动人事争议仲裁委员会未在法定时间内作出裁决，经樊某某申请，2015年2月4日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲案（2015）142号仲裁决定书，终结了仲裁活动。樊某某遂诉至原审法院，请求判令地华公司支付1、竞业限制经济补偿金466656元（自2013年5月开始计算，暂时计算值2015年4月，标准为70万元／12个月＊三分之一）；2、支付“如皋星雨华府168325620元”、“如东雨润城209123045元”项目销售提成113232元，佣金为万分之三计算。

以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书、仲裁庭审笔录、劳动合同、补充协议、关于竞业限制约定生效条件的申明、解除劳动合同的证明、工会回复函、关于华东区域公司营销人员薪资体制的请示等证据予以佐证。

原审法院认为，当事人对自己提出的仲裁请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，樊某某提供了关于华东区域公司营销人员薪资体制的请示证明其有销售佣金，地华公司对该证据不认可，但未提供证据予以否认，故原审法院对樊某某的上述证据予以采纳。本案樊某某提供了商品房屋销售表，地华公司称需要核实，但至今未提供核实的数据，故原审法院以樊某某提供的销售表为依据计算樊某某应得的佣金。樊某某2014年7月25日与地华公司解除了劳动合同，故2014年7月25日起销售房屋的佣金樊某某不应享受，2014年7月25日前樊某某管辖项目总销售额为69714199元，应得佣金为69714199元×0.3‰=20914.26元。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，樊某某、地华公司在补充协议中约定了竞业限制和经济补偿，但因双方约定的经济补偿标准低于法定标准，故樊某某、地华公司关于竞业限制经济补偿标准的约定无效。地华公司称其OA邮箱中有《关于竞业限制约定生效条件的申明》，证明有关竞业限制必须要地华公司通知才能生效。地华公司提供的该申明形成时间为2013年1月29日，施行时间为2013年5月1日，该申明中明确它作为原“竞业限制约定”的附加条款，与原约定具有同等效力。但樊某某、地华公司签订补充协议在2013年5月13日，签订在该申明之后，签订协议时双方并未在协议内明确需要通知竞业限制约定才能生效，故原审法院对地华公司需要通知竞业限制条款才能生效的说法不予采纳。本案樊某某与地华公司解除劳动合同后已履行了竞业限制，故其要求地华公司支付自解除劳动合同2014年7月26日至2015年4月竞业限制经济补偿的请求原审法院予以支持；樊某某要求地华公司支付2013年5月至2013年7月竞业限制经济补偿，无法律依据原审法院不予支持。至于竞业限制经济补偿的标准，因樊某某、地华公司劳动合同约定的经济补偿标准低于《江苏省劳动合同条件》第二十八条的规定无效，樊某某、地华公司约定工资为年薪70万元，故地华公司应按70万元÷12个月÷3＝19444.44元的标准按月支付樊某某竞业限制经济补偿。庭审中，地华公司未提供已通知樊某某不用履行竞业限制条款的证据，故地华公司应支付樊某某2014年7月26日至2015年4月竞业限制经济补偿19444.44元×9个月＋19444.44元÷21.75天×4天＝178575.95元。樊某某要求按工资标准补缴社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院不予理涉。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、地华公司于判决书生效之日起三日内支付樊某某2014年7月26日至2015年4月竞业限制经济补偿178575.95元，佣金20914.26元，合计199490.21元。二、驳回樊某某的其他诉讼请求。

地华公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，免交。

宣判后，上诉人地华公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.劳动者获得竞业限制经济补偿的前提是用人单位要求或劳动者自觉履行竞业限制，由于上诉人并未在被上诉人离职后要求其履行竞业限制，因此上诉人不应支付被上诉人竞业限制补偿。且被上诉人应对其是否履行了竞业限制义务负有举证责任，原审未对被上诉人是否履行了竞业限制义务进行查证而作出判决，无事实依据。且上诉人已于仲裁开庭时明确告知被上诉人不需要履行竞业限制。2.法律未排除用人单位与劳动者对竞业限制经济补偿进行约定的权利，根据双方签订的劳动合同补充协议的约定，竞业限制补偿标准为“基本工资的20﹪”。被上诉人的月工资标准超过南京市职工平均工资的三倍，根据《劳动合同法》规定的经济补偿的标准，被上诉人的竞业限制经济补偿最多应按南京市职工平均工资的三倍计算。综上，请求二审法院改判上诉人无须支付被上诉人竞业限制补偿金178575.95元。

被上诉人樊某某辩称：1.对于竞业限制补偿金的计算标准，虽然双方在竞业限制的补偿协议中约定按照基本工资20%支付竞业限制补偿金，但是此标准低于《江苏省劳动合同条例》中关于竞业限制补偿金的规定。2.被上诉人的工资构成是由基本工资、绩效工资和奖金构成的，而其中月基本工资是2850元，如按基本工资2850元的20%的标准计算被上诉人竞业限制补偿金，则该金额明显与被上诉人是上诉人华东区域总负责人的岗位不相符合。上诉人支付的竞业限制补偿金应当与被上诉人原有的工资和岗位相对应。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。

二审中，地华公司提交樊某某离职前十二个月薪资明细表，证明樊某某离职前十二个月平均税后月度实发工资为27153.55元，已超过社平工资的3倍。樊某某对其离职前十二个月的月度应发工资及实发工资数额没有异议，但对该薪资明细表中项目构成的真实性不予认可。樊某某认为离职前十二个月平均工资应按应发工资数额计算。樊某某的工资应按年薪70万除以十二个月计算。

二审另查明，樊某某离开地华公司前十二个月月度应发工资总额为417229.9元，樊某某2013年年终奖税前金额为177143.65元，生效的（2016）苏01民终xxx号民事判决确认地华公司应支付樊某某2014年1月至7月年终奖163300元。

以上事实有薪资明细表、（2016）苏01民终xxx号民事判决及双方当事人陈述予以证实。

本案二审争议焦点为：上诉人是否需要向被上诉人支付竞业限制补偿金，如需支付，按什么标准支付。

【法院认为】

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，樊某某与地华公司在补充协议中就竞业限制作了约定，樊某某离职后履行了竞业限制，其有权向地华公司主张竞业限制经济补偿。地华公司主张樊某某未实际履行竞业限制义务，且已于仲裁开庭时明确告知樊某某不需要履行竞业限制义务，地华公司对其该项主张未提供证据证明，本院不予采信，原审法院判决地华公司支付樊某某2014年7月26日至2015年4月期间的竞业限制经济补偿并无不当。故对地华公司无需向樊某某支付竞业限制经济补偿的上诉请求，本院不予支持。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。本案中，樊某某与地华公司虽在补充协议中约定了竞业限制经济补偿为年度平均基本工资的20%，但该约定低于《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定的标准，故樊某某与地华公司关于竞业限制经济补偿计算标准的约定无效，地华公司应按樊某某离职前十二个月的月平均工资的三分之一计发竞业限制经济补偿。樊某某2013年年终奖为177143.65元，故樊某某2013年8月到12月应获得的年终奖为136264.35元，结合樊某某离职前十二个月其应获得的佣金20914.26元、月度应发工资417229.9元以及生效民事判决确认的地华公司应付樊某某2014年1月至7月年终奖163300元，樊某某离职前十二个月工资总额为737708.51元。原审法院结合樊某某的诉讼请求及工资标准，判决地华公司支付樊某某2014年7月26日至2015年4月竞业限制经济补偿178575.95元，具有相应的事实与法律依据，本院予以维持。

综上，地华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　军

代理审判员　　王晓燕

代理审判员　　雒继周

二〇一六年四月二十日

书　记　员　　顾　欢