摘要：员工违反竞业禁止协议的约定，在现公司从事与原公司同类的业务或劳动。理由如下：第一，现公司与原公司存在竞争关系，根据工商登记资料，二公司经营项目类似，即二公司生产、经营的属同类产品、同类业务。第二，员工与现公司存在事实上的劳动关系，而且从事与原公司同类的业务或劳动。原公司提供的证据（车辆信息，合同书、营业执照，调查形成的录像及截图，情况说明）和核查的证据（员工在原任职所形成的录像、照片）能够反映：在原公司调查期间和法院调查核实期间（该期间为原审法官随意选择的工作日），员工所有的车辆多次进出现公司，在公司员工上班前及下班后长时间停留在厂区内，员工在该公司生产厂区长时间存在活动；现公司多名员工指认了员工办公室所在位置，并反映其在公司的任职情况；在员工指认的相应办公场所有其工作牌，且其工作牌上标注了“部门：生产条线；工号：2014020460”。以上证据能够证明：员工与现公司存在事实上的劳动关系，且员工的工作涉及与原公司同类的业务。

关键词：同类产品、同类业务、事实上的劳动关系

——编者：郭

江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2015）扬民终xxx号
裁判日期：2015-12-18

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告）：朱某某。

被上诉人（原审原告）：宝胜公司，住所地在江苏省宝应县。

【案情概述】

上诉人朱某某因与被上诉人宝胜公司（以下简称宝胜公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

宝胜公司原审诉称，本公司系专业从事电线电缆产品生产经营的输变电企业，朱某某原系宝胜公司内部员工，在宝胜公司单位任职10多年，担任中层管理人员，是宝胜公司长期培养的生产管理骨干。2014年1月25日，朱某某主动辞职，宝胜公司按照双方约定支付了朱某某竞业禁止补偿费。后宝胜公司发现朱某某在江苏亨通电力电缆有限公司（以下简称亨通公司）供职，该行为严重违反了双方签订的《竞业禁止协议》约定，故诉至法院，要求朱某某支付竞业禁止违约金计911970.90元。

朱某某原审辩称，一、朱某某从铜业公司离职后，在吴江苏商小额贷款股份有限公司（以下简称吴江小贷公司）从事信贷员工作，并未在亨通公司工作，不存在违反保密协议和竞业禁止约定的情形。二、朱某某离职后，宝胜公司未按时足额支付经济补偿金，宝胜公司行为已构成违约，朱某某作为抗辩可以不履行竞业禁止协议。请求法院驳回宝胜公司的诉讼请求。

原审查明：宝胜公司系从事电线电缆及电缆附件开发、制造、销售及相关的生产技术开发，网络传输系统、超导系统开发与应用，光电源器件设计、装配、中试、测试、光纤、电讯、电力传输线及相关的技术开发等的输变电企业。朱某某原系宝胜公司多年的职工，历任宝胜公司生产管理中心副经理、生产部部长、安全监管部部长，生产管理中心副经理兼生产部（安监部）部长，生产管理中心副总经理兼生产部（安监部）部长，扬州宝胜铜业有限公司（系宝胜公司的全资子公司，以下简称铜业公司）副总经理兼铜带制造部经理。

宝胜公司于2011年7月25日制定了《保密制度》（宝胜发（2011）19号），于2013年11月25日公司制定了《保密管理办法》，朱某某于2013年11月25日阅。2011年8月22日双方签订《员工竞业禁止协议》，协议约定：朱某某在任职期间不在与宝胜公司有竞争关系的生产或经营同类产品、业务的其他单位任职，不自己生产或经营与宝胜公司有竞争关系的同类产品、业务，不为他人生产或经营与宝胜公司有竞争关系的同类产品、业务；离职后两年内不在与宝胜公司有竞争关系的生产或经营同类产品、业务的其他单位任职，不自己生产或经营与宝胜公司有竞争关系的同类产品、业务，不为他人生产或经营与宝胜公司有竞争关系的同类产品、业务；宝胜公司在朱某某离开后履行竞业禁止义务的，给予朱某某一定经济补偿，时间为两年，年经济补偿标准为朱某某离开宝胜公司前12个月报酬总额的1／3，自双方解除或终止劳动关系之日的次月起按月支付；朱某某在任职期间违反竞业禁止义务的，违约金为自违约之日起前12个月报酬总额的4倍，离职后违反该义务的，违约金为离开前12个月报酬总额的6倍。

2013年11月1日宝胜公司、朱某某之间签订无固定期限《全日制劳动合同书》一份。朱某某2013年工资报酬总额为151995.15元，2013年9月13日收2012年度奖励金40000元，朱某某于2014年1月25日辞职，二月份将辞职报告交付宝胜公司，宝胜公司在同意解除劳动关系后，于2014年4月16日向朱某某支付二、三月份竞业禁止费各3799.88元，5月14日支付四月份、五月份竞业禁止费各3799.88元，6月18日支付六月份竞业禁止费3799.88元，7月15日支付七月份竞业禁止费3799.88元，8月15日支付八月份竞业禁止费3799.88元，9月27日支付九月份竞业禁止费3799.88元，10月17日支付十月份竞业禁止费7599.77元（补足前几个月30%与1／3的差额）。

朱某某在辞职后，现暂住苏州吴江区七都镇吴越名苑。期间一直在亨通公司任职。亨通公司的一般经营项目（经营范围）为研发、生产和销售通信电缆、电力电缆、电气装备用电缆及附件，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外），与宝胜公司生产、经营的属同类产品、同类业务。后宝胜公司以朱某某违反竞业禁止协议为由，于2014年9月20日向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年10月19日作出了不予受理通知书。宝胜公司遂提起本诉。

原审法院认为，朱某某作为宝胜公司方的高级管理人员，宝胜公司可要求其履行保密义务，双方之间签订竞业禁止协议是双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，依法应予保护。朱某某在解除劳动关系后应按约履行竞业限制义务；朱某某认为宝胜公司在辞职前已在扬州宝胜铜业有限公司任职，与宝胜公司没有劳动关系，对此，根据宝胜公司、朱某某之间2013年11月1日签订的无固定期限《全日制劳动合同书》，在该合同的履行期间，且朱某某与铜业公司并未签订劳动合同，而属由宝胜公司委派到下属全资子公司任职，其劳动权利、义务仍受该合同约束，故宝胜公司具有主体资格；朱某某认为其在吴江市苏商农村小额贷款股份有限公司工作，除合同及社会保险证明外，并无其他证据证明，而从宝胜公司委托他人搜集及原审法院依宝胜公司申请调查核实的录像、照片情况等来看，朱某某在南京点点企业管理咨询有限公司（以下简称点点咨询公司）搜集调查及本院调查核实期间，车辆多次进出该公司，在公司员工上班前及下班后长时间停留在厂区内，朱某某在该公司生产厂区的活动，多名员工指认朱某某办公室的情况，员工反映朱某某任职情况，朱某某在该公司的工作牌也在指认的相应办公场所，足以认定朱某某确在亨通公司任职；朱某某认为其在该厂的活动系从事吴江市苏商农村小额贷款股份有限公司相关业务，工作牌没有印章，仅是出入厂区的出门证，与工作牌内容不符，也与以上情况不一，依法不予采信；朱某某称宝胜公司超期二个月支付竞业禁止费已构成根本违约，朱某某于2014年1月25日辞职，二月份将辞职报告交付宝胜公司，考虑到宝胜公司、朱某某之间签订的无固定期限劳动合同，宝胜公司在履行相应的解除劳动关系的手续后，自2014年4月起开始支付并补交二、三月份竞业禁止费，不应认定为违约，朱某某2013年报酬总额为151995.15元，宝胜公司支付竞业禁止费3799.88元，符合法律规定不得低于30%的标准，宝胜公司在发现发放标准低于合同约定的1／3标准之后，在朱某某未提出异议的情况下，及时进行了补足，朱某某称竞业禁止经济补偿未包括朱某某2013年9月13日收2012年度奖励金40000元，其并未就竞业禁止经济补偿费数额向宝胜公司提出过异议，宝胜公司也未按上述范围要求朱某某承担违约金，故应认为宝胜公司按约履行了给付竞业禁止经济补偿的义务；朱某某认为在职期间及离职后违约金约定不合理，该违约金是双方当事人意思表示，并不违反法律规定，依法不予采信。综上，朱某某在解除劳动关系后，未按约履行竞业限制义务，依法应承担相应的违约责任；宝胜公司在履行了相应的支付竞业禁止经济补偿的义务后，要求朱某某按约负担违约金，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告朱某某应承担原告宝胜公司竞业限制违约金911970.90元，于本判决生效后十日内一次给付。

原审判决作出后，朱某某不服，向本院提起上诉，其上诉理由主要为：一、朱某某离开时的单位是铜业公司，不是宝胜公司，本案原告主体不适格；二、朱某某从铜业公司处离职后，在吴江小贷公司从事信贷员工作，并未在亨通公司工作，不存在违反保密协议和竞业禁止约定的情形。三、宝胜公司没有按时、足额支付经济补偿金，朱某某的年收入为191995元，宝胜公司支付的补偿金额未达合同约定三分之一，且宝胜公司未按时支付经济补偿金，在朱某某离开铜业公司三个月后，才支付补偿金；四、竞业禁止协议显失公平，只约定了员工的法律责任，没有约定用人单位的法律责任；违约金过高，宝胜公司支付的经济补偿金的数额是违约金的十八分之一；权利义务严重不对等。请求二审法院依法改判，驳回宝胜公司的诉讼请求。

宝胜公司答辩称：一、朱某某离职前被宝胜公司委派到宝胜公司的下属全资子公司铜业公司任职，没有变更劳动关系；朱某某与铜业公司并未签订劳动合同，其劳保等各项社保也是宝胜公司为其缴纳；朱某某的辞职报告中也自认与宝胜公司之间存在劳动关系，故宝胜公司具有诉讼主体资格。二、朱某某与亨通公司存在劳动合同关系。法律并不禁止劳动者从事多份工作，法律也不排斥双重劳动关系，即便朱某某与小贷公司存在劳动合同关系，也不排除其与亨通公司的事实劳动关系；原审法院调取的证据（工作证、停车情况、员工的指认等）能证明朱某某与亨通公司的劳动关系。三、宝胜公司支付竞业限制补偿费的时间和数额符合法律规定和合同约定，朱某某离职前12个月的总报酬为151995.15元，宝胜公司支付3799.88元，符合法律规定。朱某某于2015年1月25日辞职，2月份辞职报告交至公司，按照法律规定，辞职应提前一个月，故2014年3月底至4月初，双方的劳动合同才终止。宝胜公司从2014年4月开始支付竞业禁止补偿费，不违反法律规定。四、协议约定的违约金不高，朱某某离职后，在亨通公司工作，小贷公司为其缴纳的社保参保证明显示其月收入为24000元，说明朱某某经过宝胜公司培养后，业务技能突出；违约金的约定是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应得到法院的支持；朱某某违反竞业禁止协议的约定，给本公司造成了较大的损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。

二审中，朱某某提供朱某某名下的工商银行卡（工资卡）交易明细表，载明在2013年9月13日，宝胜公司向朱某某发放2012年度奖励金40000元，2012年8月14日发放2011年度奖励金50000元，以证明朱某某在宝胜公司工作期间，除了工资以外，每年还有奖金4万元到5万元不等，奖金的发放时间为每年8月到9月，故该笔40000元应该计入2013年的总收入。经质证，宝胜公司认为奖金只能计入当年收入，奖金实际上是效益，一年结束后应当于当年年度发放，不能以奖金发放时间滞后而计入朱某某离职前12个月收入。

宝胜公司提供吴江小贷公司工商登记资料，以证明吴江小贷公司是亨通公司的关联公司，朱某某一直从事电线电缆制造相关工作，朱某某与吴江小贷公司签订的劳动合同，是为了规避竞业禁止法律责任而事后补办的。经质证，朱某某认可该证据的真实性，但认为该证据不具备关联性，亨通公司虽然是吴江小贷公司的股东，但是吴江小贷公司是独立的公司，该份证据不能证明吴江小贷公司与亨通公司之间存在恶意串通，也不能证明朱某某与吴江小贷公司签订的劳动合同是事后补办的。

本案二审的争议焦点为：一、宝胜公司是否是本案适格的诉讼主体？二、朱某某是否违反竞业禁止协议的约定，在亨通公司从事与宝胜公司同类的业务或劳动？三、宝胜公司履行竞业禁止协议约定的义务时，是否存在超过三个月未支付经济补偿金和未足额支付的违约情形四、双方签订的竞业禁止协议约定的违约金是否存在过高的情形，如果存在过高的情形，应该如何予以调整？

【法院认为】

关于争议焦点一，本院认为，朱某某与宝胜公司之间存在劳动关系，铜业公司系宝胜公司的全资子公司，宝胜公司是本案适格原告。理由如下：原审中宝胜公司提供的劳动合同书、职务任命通知书，能够证明朱某某与宝胜公司之间存在劳动关系。朱某某离职前一个月被宝胜公司委派到宝胜公司的下属全资子公司铜业公司任职，但是朱某某与宝胜公司之间没有变更劳动关系，其劳动权利义务仍受原有合同的约束，且朱某某与铜业公司并未签订劳动合同，朱某某与铜业公司之间未建立新的劳动关系。故对朱某某所持宝胜公司不是本案适格主体的上诉主张，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为，朱某某违反竞业禁止协议的约定，在亨通公司从事与宝胜公司同类的业务或劳动。理由如下：第一，亨通公司与宝胜公司存在竞争关系，根据原审中宝胜公司提供的工商登记资料，亨通公司与宝胜公司的经营项目类似，即亨通公司与宝胜公司生产、经营的属同类产品、同类业务。第二，朱某某与亨通公司存在事实上的劳动关系，而且从事与宝胜公司同类的业务或劳动。原审中宝胜公司提供的证据（苏K×××××车辆信息，点点咨询公司的合同书、营业执照，调查形成的录像及截图，情况说明）和原审法院依职权核查的证据（朱某某在亨通公司任职所形成的录像、照片）能够反映：在点点咨询公司调查期间和原审法院调查核实期间（该期间为原审法官随意选择的工作日），朱某某所有的车辆多次进出亨通公司，在亨通公司员工上班前及下班后长时间停留在厂区内，朱某某在该公司生产厂区长时间存在活动；亨通公司多名员工指认了朱某某办公室所在位置，并反映其在亨通公司的任职情况；在员工指认的相应办公场所有朱某某工作牌，且朱某某的工作牌上标注了“部门：生产条线；工号：2014020460”。以上证据能够证明：朱某某与亨通公司存在事实上的劳动关系，且朱某某的工作涉及与宝胜公司同类的业务。

关于争议焦点三，本院认为，宝胜公司履行协议竞业禁止约定的义务时，不存在超期和未足额支付的违约情形。理由如下：第一，宝胜公司不存在因自身原因导致三个月未支付经济补偿的情形。朱某某2014年1月25日申请辞职，2014年2月辞职报告提交给公司，根据宝胜公司提供的工商银行汇划单，宝胜公司于2014年4月16日支付第一笔经济补偿金，5月至10月每月均支付经济补偿金。第二，根据原审中宝胜公司提供的朱某某的工资查询统计表，朱某某2013年工资报酬总额为151995.15元，即朱某某与宝胜公司解除劳动关系前12个月的总收入为151995.15元。朱某某一审、二审中提供的两份工商银行卡交易明细表，只能证明宝胜公司向朱某某发放了2011年度和2012年度奖励金，但是不能证明2012年度奖励金4万元应计入朱某某2013年总收入。因此，宝胜公司支付经济补偿金符合合同约定年经济补偿标准为朱某某离开宝胜公司前12个月报酬总额的1／3，未违反法律规定的支付标准。

关于争议焦点四，本院认为，人民法院应按照法律的有关规定审查违约金是否合法合理，鉴于本案双方签订的竞业禁止协议约定的违约金达911970.91元，确实存在过高的情形，根据朱某某的请求，应该予以调整。理由如下：本案中，朱某某在宝胜公司工作长达20余年，担任中层管理人员的时间为3年多，作为宝胜公司的中层管理人员，朱某某为与宝胜公司有同业竞争关系的亨通公司提供同类劳动，其主观上系故意违反协议的约定，客观上会影响宝胜公司的竞争优势，对宝胜公司带来的影响较大。朱某某违反合同约定的竞业禁止义务，应当承担违约责任。但是根据相关法律规定，对于违约金过高的，应该予以调整，并参考以下因素确定违约金的数额：用人单位已经支付经济补偿金数额，劳动者在原用人单位工作年限和职务，劳动者在有竞争关系的公司实际工作时间和收入，劳动者主观过错，因劳动者违反竞业禁止协议给原用人单位实际损失，用人单位为调查、制止侵权行为的合理支出等。在确定朱某某应承担违约金的金额时，考虑到宝胜公司已经实际支付给朱某某的经济补偿金为37998.81元；根据朱某某与吴江小贷公司签订的劳动合同，其月工资收入已达到23000元以上，至今工作已近两年；宝胜公司为调查朱某某的工作情况，支出一定的调查费用等多重因素，本院将违约金依法调整为48万元。

综上，民事主体在进行民事行为时，应遵循诚实信用的原则，遵守合同的约定，履行其应尽义务，朱某某违反竞业禁止协议约定，具备主观过错，且客观上给宝胜公司造成的一定实际损失，故朱某某应该向宝胜公司支付违约金。原审法院认定事实清楚，但本案中，双方于竞业禁止合同中约定的违约金过高，应该依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

【法院判决】

一、撤销江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初xxx号民事判决。

二、朱某某于本判决生效之日起十日内赔偿宝胜公司竞业限制违约金480000元。

三、驳回宝胜公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12920元、诉讼保全费5000元，由朱某某负担9452元，宝胜公司负担8468元；二审案件受理费12920元，由朱某某负担6815元，宝胜公司负担6105元（二审案件受理费朱某某已预交，宝胜公司应负担的部分在本判决生效之日起十日内返还朱某某）。

本判决为终审判决。

审　判　长　沈红审判员王勇

代理审判员　吕　　　　　露

二〇一五年十二月十八日

书　记　员　张　　金　　梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。