江苏省南通市中级人民法院

摘要：员工所称公司未给付经济补偿金故无权要求其履行竞业限制义务的问题，公司曾经向许某某支付过经济补偿金，后员工退还该款，故公司行未能继续履行支付经济补偿金的义务，并不能苛责于公司。因此认定此不能免除员工履行竞业限制的义务，亦无不当。

关键词：退还经济补偿金、不能免除竞业限制义务

——编者：郭

民 事 判 决 书

（2015）通中民终xxx号
裁判日期：2015-11-18

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告）：许某某。

被上诉人（原审原告）：中行南通分行，住所地南通市崇川区。

【案情概述】

上诉人许某某因与被上诉人中行南通分行（以下简称中行南通分行）竞业限制纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2013年8月1日，许某某与中行南通分行签订劳动合同书一份，其中：九、保密知识产权和竞业限制第四十二条约定“乙方（许某某）应视在甲方（中行南通分行）工作期间接触的信息为甲方的秘密信息，但明显为公众普遍知悉的除外，乙方承诺将根据国家法律法规和甲方保密制度的要求谨慎尽职地保守甲方商业秘密和其他秘密信息。乙方确认，甲方商业秘密范围包括但不限于甲方未公开的发展战略、经营计划、营销策略、客户信息、产品设计、员工名单、重大交易、合作合同、财务资料、计算机软件及数据库等等，甲方其他保密信息是指甲方除商业秘密以外的其他未经公开的重要内部信息”；第四十六条约定“根据乙方岗位、工作性质和甲方保密制度要求，甲方将决定是否与乙方另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定，乙方应予以配合”。2013年7月22日，许某某与中行南通分行签订《保密和竞业限制协议（基层管理人员及其他人员版）》，其中第三条：“乙方（许某某）在履行劳动合同期间主动提出解除劳动合同的，或双方所签订的劳动合同到期终止的，甲方（中行南通分行）有权选择以下之一要求乙方遵守：（一）提前3个月通知甲方，且甲方有权调整乙方工作岗位；（二）按照本协议相关规定履行竞业限制义务”。第四条：“根据第三条的规定，甲方有权在劳动关系解除或到期终止时选择是否要求乙方履行竞业限制义务。如甲方选择要求乙方履行竞业限制义务的，乙方承诺，在双方解除劳动合同或劳动合同到期终止后一年内不到银行同业工作。如甲方未选择要求乙方履行竞业限制义务的，乙方不得要求甲方支付任何经济补偿金。如甲方选择缩短竞业限制时间要求的，乙方不可要求甲方继续支付经济补偿金”。第五条：“甲乙双方商定，以甲方支付予乙方的经济补偿金作为对乙方遵守第四条承诺履行竞业限制义务的经济补偿。经济补偿金在劳动关系解除或终止时甲方按月支付乙方。经济补偿金的月支付标准为：乙方在劳动关系解除或终止时甲方按月支付乙方。经济补偿金的月支付标准为：乙方在劳动关系解除或终止前十二个月从甲方获得的报酬总额的二十四分之一。乙方确认：经济补偿金的支付标准与甲乙双方共同约定的竞业限制期限内乙方的经济损失是相当的……”第六条：“如果乙方违反本协议中的保密义务或竞业限制义务的，应向甲方一次性支付违约金，违约金的支付标准为：未履行的竞业限制时间（月数）×经济补偿金按月支付标准的3倍，乙方还应赔偿甲方因乙方违约造成的损失，采取措施消除损害，同时甲方继续保留包括要求乙方继续履行保密和竞业限制义务的各项权利”。2013年12月4日，中行南通分行作出解除劳动合同通知书，载明：许某某同志（乙方）：2013年8月1日与甲方签订的劳动合同，由职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条提出解除劳动合同。经行研究并征得行工会同意，自2013年12月4日起解除签订于2013年8月1日的劳动合同。2013年12月6日，中行南通分行转账支票与进账单载明收款人许某某，账号45×××70，金额5013元，用途经济补偿金。后许某某退还中行南通分行该笔款项。2013年12月9日，许某某将45×××70银行卡销户。

2014年11月25日，许某某身着南京银行股份有限公司的制服在南京银行股份有限公司南通分行（以下简称南京银行南通分行）二楼梅花理财中心工作。

许某某2012年12月至2013年11月在中行南通分行的工资总计101797元。许某某认为这其中没有发放2013年的年终奖。2014年许某某个人所得税代扣代缴单位名称为南通市百帮服务有限公司，收入合计166849.04元。

中行南通分行向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求许某某支付违反《保密和竞业限制协议》的违约金152694元。该委审理后，于2015年3月23日以超过审理期限为由终结审理。中行南通分行遂诉至法院，提出前述请求。

许某某原审庭审时陈述：从中行南通分行离职后2013年12月9日到2014年1月在都丽豪寝具有限公司工作，2014年1月去南通市百帮服务有限公司工作，工作内容为辅助后勤岗，负责整理档案文本，出去跑跑物业，工资收入情况不记得。

原审认为，本案争议焦点主要为：1、许某某与中行南通分行签订的《保密和竞业限制协议》是否有效；2、许某某是否违反《保密和竞业限制协议》的约定。

关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。许某某与中行南通分行签订的劳动合同中明确约定可另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定。双方签订的《保密和竞业限制协议》约定清楚明确，未违反法律强制性规定。许某某主张其从未掌握有关中行南通分行的商业秘密。但《保密和竞业限制协议》与双方的劳动合同为同一日签订，换言之《保密和竞业限制协议》中约定的双方权利义务并不以许某某已经掌握了商业秘密为前提。许某某主张《保密和竞业限制协议》为格式条款，加重其责任，未经告知无效亦无法律依据。综上，许某某与中行南通分行签订的《保密和竞业限制协议》合法有效，双方应当全面、诚信的履行约定的权利义务。

关于争议焦点2，根据《保密和竞业限制协议》规定，许某某在履行劳动合同期间主动提出解除劳动合同的，中行南通分行有权要求其履行竞业限制义务，即在双方解除劳动合同或劳动合同到期终止后一年内不到银行同业工作。对该约定进行文义解释，银行同业工作指受雇于其他银行，或为其提供劳动获得报酬，即许某某在与中行南通分行解除劳动合同后一年内不得为其他银行提供劳动获得报酬。根据许某某的申请，2013年12月4日中行南通分行作出解除劳动合同通知书，解除双方的劳动合同。中行南通分行提供的视频光盘证实2014年11月25日许某某身着南京银行南通分行的制服在南京银行南通分行二楼梅花理财中心工作。2014年许某某个人所得税代扣代缴单位名称为南通市百帮服务有限公司，收入合计166849.04元。原审庭审时，许某某陈述其离开中行后去南通市百帮服务有限公司，工作内容为辅助后勤岗，负责整理档案文本，出去跑跑物业，工资收入情况不记得。该陈述明显与其2014年个人所得税显示的收入不符，也有违常理。在中行南通分行提供证据证实许某某在约定的竞业禁止期限内为其他银行工作的前提下，许某某关于其离开中行后的工作情况陈述与有证据证实的事实及常理不符，法院据此认定许某某前述陈述为虚假陈述，违反诚实信用原则，对其陈述不予采信。许某某亦未提供证据证实其离开中行后的工作情况，因此应当认定许某某从中行南通分行离职后即在银行同业工作，违反《保密和竞业限制协议》关于竞业禁止的约定。许某某主张中行南通分行未履行《保密和竞业限制协议》中约定的有关竞业禁止的经济补偿金，因此其无需履行相关义务。而中行南通分行举证证实曾经向其支付过经济补偿金。因许某某的原因中行南通分行后未向能向其支付经济补偿金，因此中行南通分行虽然未继续履行约定的支付补偿金义务，亦不能免除许某某履行竞业限制的义务，故许某某该主张不能成立。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。许某某与中行南通分行解除劳动合同后违反《保密和竞业限制协议》有关竞业禁止的约定，应向中行南通分行一次性支付违约金，违约金的支付标准为：未履行的竞业限制时间（月数）×经济补偿金按月支付标准的3倍计152694元（4241.5×12×3）。根据《保密和竞业限制协议》的约定，中行南通分行应当支付许某某经济补偿金50898元（4241.5×12），与许某某应当支付的违约金相抵扣，许某某应当支付中行南通分行违约金101796元。许某某请求中行南通分行给付2013年绩效奖金50000元，未提供证据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、许某某于判决生效之日起十日内一次性支付中行南通分行违约金101796元。二、驳回许某某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，许某某不服，向本院提起上诉称，其不是保密和竞业限制协议的适格主体，原审对其该主张未予审理违反法定程序。《劳动合同》与《保密和竞业限制协议》均是中行南通分行的格式合同，中行南通分行从未向其告知所谓的规章制度，也从未告知合同中加重其责任的内容。中行南通分行从未向其交付限制协议约定的经过中行南通分行采取保密措施或提出保密要求的技术信息、经营信息等，其从未掌握以上保密事项，不应当是保密与竞业限制协议的格式主体。协议的第四条减轻中行南通分行的责任，加重其责任的条款，不告知不提示应为无效。原审认定其从2013年11月至2014年12月在银行同业工作无凭无据。中行南通分行在劳动关系解除时或者终止时应当向其按月支付经济补偿金，另一方收受补偿后方才履行竞业限制条款，否则无需履行。中行南通分行无主动给付的诚意，事实上也未给付，所以无权要求其履行所谓的竞业限制义务。中行南通分行应支付其2013年绩效奖金5万元。综上，请求二审法院撤销原判，驳回中行南通分行的诉讼请求并判令中行南通分行给付其2013年绩效奖金5万元。

被上诉人中行南通分行答辩称，许某某是劳动合同法规定的其他负有保密义务的人员，双方签订的保密和竞业限制协议对许某某的保密义务亦作了明确约定，相关商业银行法、银行业从业人员职业操守均规定银行业从业人员负有保密义务，故许某某是本案竞业限制的适格主体。我行已对许某某在银行同行业工作的事实进行充分举证，许某某未能提供相反证据予以否认，其在原审中的陈述于常理严重不符且自相矛盾。我行多次与许某某联系相关材料送达事宜并通知许某某领取经济补偿金。对于工资报酬，因许某某至今未提出反请求和反诉，本案中不应处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，许某某提交其原同事2013年年终奖明细表一份，证明中行南通分行2013年应当有年终奖发放，但未向其发放。中行南通分行经质证认为，该证据系打印表格，既无所谓许某某同事的签字确认，亦无中行南通分行印章及经办人签字，对该证据的真实性、合法性均不认可。且许某某的绩效奖金是否应当发放以及发放多少均与他人无可比性，对该证据的关联性亦不认可。况且，许某某在仲裁和一审中均提出所谓绩效资金的请求。根据表格所署日期2014年1月，即使许某某在一审时主张也已超过一年时效。本院经审查认为，该证据系电脑打印表格，无发放单位印章及领取人签名，且反映的系他人的工资情况，既不符合法律规定的证据特征，也不能达到许某某的证明目的，故对该份证据，本院不予认可。

【法院认为】

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《保密和竞业限制协议》是否合法有效，许某某是否违反该《保密和竞业限制协议》约定，应否承担违约责任。2、许某某主张2013年工资报酬（年终奖）5万元应否支持。

关于争议焦点1，经济的快速发展一方面促进劳动力资源的流动，使得劳动力资源配置更加合理高效，另一方面也增加用人单位商业秘密及核心技术泄露的风险，竞业限制因此成为用人单位保守商业秘密及核心技术的手段之一。竞业限制分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主体主要为企业的董事、监事、经理等高级管理人员和在职的知悉用人单位商业秘密的普通人员。此外，因劳动关系的本质决定雇员对雇主负有忠实义务，故知悉雇主商业秘密的普通在职雇员应当承担保密义务及不竞业义务，无需由法律明文规定，用人单位可自行与劳动者协商确定，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的即为此类约定竞业限制。很多情况下，竞业限制除了保密以外还涉及到企业的核心竞争力。本案许某某与中行南通分行签订的劳动合同中明确约定可另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定，其后双方签订的《保密和竞业限制协议》亦作了清楚明确的具体约定，并未违反相关法律规定。故许某某关于自己不属于保密和竞业限制协议主体、主体不适格的抗辩不能成立，原审认定案涉《保密和竞业限制协议》合法有效，并无不当。

根据双方签订的《保密和竞业限制协议》，在中行南通分行选择要求许某某履行竞业限制义务的情况下，许某某应当在双方解除劳动合同后一年内不到银行同业工作。中行南通分行举证许某某于2014年11月25日身着南京银行股份有限公司制服在该行二楼梅花理财中心工作的视频光盘、申请原审法院调取的2014年许某某个人所得税纳税记录等，证明许某某违反保密和竞业限制协议。许某某否认光盘记录时间的真实性，但其在一、二审中均不能清楚陈述并合理解释其与中行南通分行解除劳动合同后一年内的工作状况，而其在原审中的陈述明显不符常情，原审因此采信中行南通分行的主张、认定许某某从中行南通分行离职后即在银行同业工作违反《保密和竞业限制协议》关于竞业禁止的约定，并无不当。综上，许某某违反竞业限制约定，应当按照约定向中行南通分行支付相应的违约金。至于许某某所称中行南通分行未给付经济补偿金故无权要求其履行竞业限制义务的问题，中行南通分行曾经向许某某支付过经济补偿金，后许某某退还该款，故中行南通分行未能继续履行支付经济补偿金的义务，并不能苛责于中行南通分行。原审因此认定此不能免除许某某履行竞业限制的义务，亦无不当。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。许某某在原审中主张中行南通分行支付2013年工资报酬（年终奖）5万元，此与中行南通分行要求许某某承担违约责任的原劳动争议事项相比，明显属于独立的劳动争议事项，许某某应另行申请仲裁。况且许某某在一、二审中均未对此提供相应的证据予以佐证。原审因此未支持许某某的该请求，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　顾晓威

审　判　员　　王建勋

代理审判员　　李少飞

二〇一五年十一月十八日

书　记　员　　李　彤