河南省栾川县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）栾民初字第1056号

原告栾川县裕恒化工有限公司，住所地栾川县。

法定代表人孙建涛，系该公司经理。

委托代理人王丰春，河南鸾州律师事务所律师。

被告王治强，男，汉族，1986年11月16日出生，住栾川县。

委托代理人赵宏强，河南钼都律师事务所律师。

第三人西峡县宛丰钛白粉有限责任公司，住所地西峡县。

法定代表人张小伟，系该公司总经理。

委托代理人王迎波，河南钼都律师事务所律师。

原告栾川县裕恒化工有限公司（以下简称栾川裕恒公司）与被告王治强、第三人西峡县宛丰钛白粉有限责任公司（以下简称西峡宛丰公司）竞业限制纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告栾川裕恒公司的委托代理人王丰春、被告王治强及其委托代理人赵宏强、第三人西峡宛丰公司的法定代表人张小伟及其委托代理人王迎波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：被告王治强系原告员工，在原告公司从事钛白粉加工、销售业务，任公司华北销售区域副总经理，掌握公司钛白粉二次加工技术和销售、管理模式。从2012年开始，王治强在未离职的情况下和王玉歌、王新团利用他人的名义在西峡县注册了西峡宛丰公司，利用原告的技术和模式进行钛白粉的加工销售活动。被告在公司任职期间，公司通过员工手册、会议、大区域目标责任书等形式，明确了销售人员在任职期间和离职后，不得从事与公司相同或类似的服务避免同业竞争义务；更明确了不得利用公司的产品配方、销售模式等公司机密进行与公司无关的活动，否则，应承担支付3000万元的违约责任。2012年1月30日，被告王治强还与公司签订了保密合同，约定了任职期间和离职后，避免同业竞争的义务及违反约定应承担1000万元违约金的承诺。被告以西峡宛丰公司的名义，从事与原告相同的钛白粉加工、销售服务，违反了公司的规章制度，应承担违约责任。王治强以西峡宛丰公司的名义加工销售钛白粉，该公司属被告王治强实际控制及经营，是被告王治强违约的载体，诉讼结果与该公司有利害关系。考虑到被告的实际经营状况，原告在约定的违约金范围内，要求被告王治强向原告支付违约金200万元，西峡宛丰公司承担连带责任，涉及本案诉讼费及一切费用均由被告承担。

被告辩称：1、本案没有经过劳动仲裁程序，程序错误。2、我们认为王治强的身份不属于劳动合同法第二十四条的竞业限制规定的范围，王治强不属于是高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务的人员，对于普通工作人员是不适用劳动法第二十四条。3、我们认为双方所签订的保密合同中的竞业限制条款是无效的。4、被告王治强作为原告普通职员，不掌握原告商业秘密，离职后也没有运用原告的商业秘密，也没有给原告造成损失，所以不应当承担责任。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1、第三人录用被告时，被告已经与原告解除劳动合同，而非原告诉状中所述双方还存在劳动关系，不符合最高院关于审理劳动争议案件解释（一）第十一条、第十二条和劳动合同法第九十一条规定。2、第三人录用被告时，并不知道原被告之间关于竞业限制的内容，从主观上讲是善意的。3、第三人认为原告申请法院冻结第三人的货款是错误的，第三人保留另案申请损失的权利。

原告为支持其起诉主张，向本院提交了下列证据：

一、1、栾川裕恒公司劳动仲裁申请书；2、栾川县劳动仲裁委员会不予受理通知书。证明本案经劳动仲裁前置。

二、1、2012年1月30日签订的保密合同，证明：王治强作为裕恒化工的员工，具有保密和避免同业竞争的合同义务，违反合同约定应当承担违约金1000万元。证明：根据保密合同第一条规定，甲方在乙方工作期间，遵守乙方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度。即公司有关的规章制度，已经成为合同的一部分，同样应予遵守；否则，应视为违约，应当承担违约责任。

2、裕恒化工员工手册、规章制度，证明：制度规定，销售人员以何种原因离职，离职后均不得从事有关钛白粉和钛行业业务。若有违反，应支付违约金3000万元。

3、栾川裕恒公司五大分公司工资、销售业绩考核及权利义务合同书，证明：公司每年都以合同的形式，通过各分公司第一责任人，将“离职以后不能从事与钛白粉与钛行业有关的所有业务”规定为合同义务，对所有销售人员长期有效，若违约，应承担1000万元的违约金。

以上3份证据，证明原告就保密和避免同业竞争问题，已经明确为员工的合同义务且双方已经达成一致；违反应视为违约，应当承担违约责任；原告对本案的诉讼请求，没有超出合同或规章制度约定的范围。

三、1、2011年-2012年王治强部分领款单，证明原告已经足额支付了劳动报酬，并已经考虑了销售人员离职后需要承担的保密义务和避免同业竞争损失；按照合同及规章制度的规定，无需另外支付保密费。

2、王玉歌在公安局的询问笔录，其中部分内容显示“问：你是怎么知道西峡宛丰公司的？答：我原来跑销售时和我们村的王治强、王新团都在一起，我是听他俩说我才知道宛丰公司的……问：你在宛丰公司跑销售，负责哪些区域？答：我负责湖北武汉。……问：宛丰公司在别处是否有销售点？答：我干着的时候，湖北武汉有一个点，山西太原有一个点，别处没有了。问：太原的销售点谁在那里？答：王新团在太原的点，还有两个孩子，我不知道叫啥。……问：你在宛丰公司是否有股份？答：我的很少，有3万元。问：宛丰公司是否还有其他人有股份？答：我知道王治强、王新团都有股份，但多少钱我不清楚。……”证明王治强在西峡宛丰公司有股份并在西峡宛丰公司从事钛白粉销售工作

3、王新团在公安局的询问笔录，其中部分内容显示“……问：你是否在宛丰钛白粉有限公司工作过？答：王治强给我说叫我去帮忙，我于2013年5月份到宛丰去了，在那里了5个多月。……问：你在宛丰公司期间主要从事什么工作？答：也是销售钛白粉。……我是5月份到宛丰公司，直接去了太原……我们在那边发展了3、4个客户，属于刚开始阶段，我们只是送了大样，还没整批送货，销售2、3吨钛白粉，大约3万元左右。发货主要是锐钛、金红石的货。……问：你讲一下宛丰公司的情况。答：公司情况我不了解，王治强叫我去的，我到太原后，发展的新市场。问：你认识宛丰公司法人代表张小伟吗？答：我不确定是那个人，不熟悉。我就是王治强叫我去的。……”证明王治强发展王新团到西峡宛丰公司从事钛白粉销售工作。

4、公安局询问王元鹏笔录，其中部分内容显示“……问：你在做业务时使用名片没有？答：我使用的名片叫郭怡仁。问：你为什么不使用你的名字印制名片？答：我去时王治强说印名片，我报了个电话号码，名片是他们印的，我拿住就是这，一直在使用。……”证明王治强2013年以西峡宛丰公司的名义在湖北武汉销售钛白粉。

以上4份证据证明王治强从原告公司离职后，便入资成立西峡宛丰公司并从事钛白粉销售工作，违反了保密合同及公司规章制度的规定，构成违约。

四、1、西峡宛丰公司工商登记资料，证明从2012年6月开始筹备，2012年9月完成工商登记。

2、公安局询问张小伟笔录，其中部分内容显示“……问：既然你之前没有从事过钛白粉这个行业，那你为什么要注册成立宛丰公司？答：大概是2012年初，因我在栾川县方村有亲戚，我和方村的王新团、王玉歌认识，有一天我正在上班，王新团、王玉歌找到我说：在家也没有别的事干，咱们一起卖钛白粉吧，这生意还可以，我说：干可以，但我对这东西一窍不通，跑手续成立公司我可以帮忙，别的我不懂。当时，王新团、王玉歌也没有钱，我才给我西峡的同学打电话，后来注册成立宛丰钛白粉有限公司。……问：你是宛丰公司的法人代表你怎么不清楚？答：看着我是宛丰公司的法人代表，但我对钛白粉一窍不通，业务怎么开展，怎么销售我也不懂，我只是披了个法人代表的名字，公司怎么运作，资金怎么组织我都不清楚，我也不领工资，也不参与分红，实际说白了，这场事我只是帮忙，经营的好了他们想给我分点就分点，不分也无所谓。……问：你把宛丰公司的经营情况讲一下。答：这我说不清楚，我又不懂经营，也不去公司，具体是王新团、王玉歌在跑业务，详细情况他俩知道。……”证明西峡宛丰钛白粉有限公司的实际控制人不是登记的张小伟，实际出资及经营的是王治强、王新团、王玉歌。

通过以上证据，证明王治强以西峡宛丰公司的名义加工销售钛白粉，该公司属被告王治强参与实际控制和经营，是被告王治强违约的载体，本案的诉讼结果与该公司有利害关系，应当承担连带责任。

被告未向本院提交证据。

第三人向本院提交了营业执照一份，证实第三人系一人有限责任公司，是独立承担责任的法人单位。

经庭审质证，被告对原告提交的第一组证据真实性不持异议，但认为该二份证据反而证实了原告的胜诉权已经灭失，其理由为按最高院关于审理劳动争议适用若干问题的解释（一）第三条的规定，本案中仲裁委员会于2014年11月19日以当事人劳动争议申请超过仲裁时效不予受理，完全符合上述司法解释第三条规定情形，本案的仲裁时效从2012年起算，超过了时效，也不存在中断，故请求驳回原告诉求。

对第二组证据真实性无异议，但被告认为1、合同的产生是原告利用自己用人单位的优势地位与劳动者签订的不公平合同，表现在无限制的扩大了劳动者的合同义务，该合同劳动者有两种义务，保守商业机密的义务和竞业限制义务，该保密合同没有遵守法律规定，按照劳动合同法的规定，约定竞业限制条款的应当向劳动者支付竞业限制补偿金，没有约定补偿，剥夺了被告的权利，既然没有支付王治强补偿金，其也没有必要遵守竞业限制义务。合同第五条的第二款第三款规定，离职后任何时间都应遵守竞业限制，而法律规定最长时间为2年，剥夺了王治强的生存发展权和自由择业权。第五条第三款扩大了竞业限制范围。双方约定违约金（第十条）也是不公平，没有给劳动者一分钱的经济补偿，反而给劳动者约定1000万元的违约金。违约金的约定应考虑劳动者违约行为和损失的关联性和违约给企业造成的后果来约定违约金，所以违约金1000万元是不合适的。王治强是一个普通劳动者，只能供职一个单位，只能对一个单位负有保密义务，但是原告利用自己的优势地位将王治强的合同义务扩大到另一个独立的法人企业之内，也是不公平的。最后，王治强仅是一个普通销售人员，不掌握公司的技术秘密，不掌握公司的商业秘密，没有接触到公司的涉密事件，不符合劳动法二十四条竞业限制范围，且在合同上王治强留存的底联上合同日期是空白，因此对合同合法性不予认可。

对原告提供第三组1号证据，认为真实性方面部分是虚假的，如2011年5月10日的领款单与王治强无关、2012年6月6日、6月13日是代王志飞领的。另外，王治强领取的都是自己合理的工资报酬和奖金，并不存在经济补偿金的问题，竞业补偿金不能包括在工资和奖金之内，而且在双方签订的保密合同第四条第三款规定中，约定了劳动者保守商业机密的义务，无需支付报酬，并没有约定劳动者在离职后，竞业限制不需要支付经济补偿金，合同的权利义务应当对等，不支付补偿金，就不应承担竞业限制责任。对2、3、4号及第四组证据，被告认为这部分证据属无效证据，理由1、没有提供相关的原件，虽加盖印章，但没有公安机关核对人。2、证据的来源并不清楚，究竟是涉及哪个刑事案件，上面没有显示，也没有案号，原告应说明证据的来源和公安机关对案件办理的具体情况，如有必要我们请求法庭调取卷宗材料。故王玉歌等3人的涉及王治强的陈述我们不予认可。

另外第四组证据，张小伟没有提到王治强的任何问题，与王治强无关，王治强在该公司无任何股份，2012年王治强离职后一直无任何职业，2013年因腿部骨折一直在家休养，2014年10月份之后迫于生活压力才到西峡宛丰公司从事销售。对第三人两份租房协议及注册登记资料，认为应当按照登记情况来确定股东和管理人员的情况。租房协议与本案无关。

第三人对原告提供第一组证据质证意见同被告。

另对第二组1号证据，认为1、第三人对原被告之间的保密合同不知情。2、第三人认为该保密合同关于竞业限制部分无效，第四条关于竞业限制约定权利义务严重不对等。3、第三人认为根据合同约定负有保密义务对象是技术秘密和商业秘密，原告应举证侵犯商业秘密的内容，是否给原告造成损害。4、本合同乙方是两个单位，究竟谁是用人单位，在金红石钛业没有明确做出放弃权利意思的情况下，裕恒化工公司不能单独作为原告向人民法院提起诉讼，是遗漏原告。

对原告提供的第三组1号证据除被告质证意见外，另从原告举证的领款单最后领款时间是2012年7月13号，说明原被告之间解除劳动合同是在同年7月13日之后。对2、3号证据同意被告代理人无效证据的意见，该三份询问笔录，涉嫌公安机关利用侦查手段介入经济纠纷，证据取得方式违法，为无效证据。且三份询问笔录不能证实王治强何时到第三人处上班。

对第四组证据，对营业执照和证明真实性不持异议。张小伟笔录是无效证据，该组证据与原告所主张的事实和理由相互矛盾，因为诉状中所述是2012年王治强在未离职的情况下，主持西峡宛丰公司，但从原告所举工资单和该组证据，2012年7月13日被告已经从原告处离职。2012年9月11日西峡宛丰公司才成立，根据被告叙述是2014年10月才到西峡宛丰公司上班，没有对原告造成任何损害。

原告对第三人提交的证据真实性不持异议，但对证明目的有异议，执照虽然登记为一人有限责任公司，但根据相关证据登记股东和实际股东并不是同一人，涉及第三人应承担责任，应以实际股东为准。

本院对双方无异议的证据予以确认，对双方争执的证据评析如下：

原告第三组证据，被告提出6月6日、6月13日是王治强代王志飞领取的，该证据显于2011年奖金两张计6万元，另一份为2011年4月5日，而非被告提出的5月10日，上显示为领取2010年奖金3万元，领取人签字处显示为“王治强代取王治飞”。故采纳被告代理人意见。

原告第三组2号、3号、4号及第四组2号证据，即公安局询问笔录，被告及第三人提出来源不合法，为无效证据。我国民诉法解释第一百零六条规定，“对以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本院认为，其虽否认在公安机关调查时所作陈述，但未提供有充分理由的证据来推翻之前所作的陈述且原告方代理人将刑事案件与民事案件的证明标准予以混同。公安机关对涉及商业秘密的经济犯罪有管辖权，当事人报案后对是否构成犯罪，依法进行侦查和依职责对案件进行调查，其所作的调查询问笔录并无违法和违背公序良俗之处，可作为民事证据使用，本院对原告此证据予以采信。

据有效证据，确认以下案件法律事实：

被告王治强及另案中的王玉歌、王新团均系原告栾川裕恒公司员工，王治强任原告公司华北销售区域副总经理。2012年1月30日王治强与公司签订保密合同，甲方为王治强，乙方为栾川裕恒公司、栾川县金红石钛业有限公司，合同约定：“……第四条双方同意，甲方离职之后仍对其在乙方任职期间接触、知悉的属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。……乙方在支付甲方的工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无须在甲方离职时另外支付保密费。第五条甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、实业单位、社会团体担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。……第十条甲方对以上条款如有违约，应支付违约金一千万元；违约金不足以弥补乙方经济损失的，不足部分，甲方仍应赔偿。”从原告提供单据显示王治强2010年至2012年7月13日领取工资及奖金128540.70元。2012年7月13日之前被告王治强尚在原告公司正常上班并领取工资。2012年6月王治强与同为公司员工的王新团、王玉歌筹建西峡宛丰公司。2012年9月王治强、王新团、王玉歌利用第三人张小伟名义在西峡县正式注册了西峡县宛丰钛白粉有限公司，进行从事钛白粉的加工销售活动，张小伟未参与实际经营。原告在得知后，先后向公安机关求助和劳动仲裁委申请仲裁，我县劳动仲裁委于2014年11月19日以超过劳动争议申请仲裁时效为由，驳回原告申请。2014年11月27日诉至我院，要求被告支付违约金200万元。

另，庭后原告提交了中钛集团洛阳市金红石钛业有限公司放弃诉讼权利的申请，及栾川县金红石钛业有限公司更名为中钛集团洛阳市金红石钛业有限公司变更名称信息表一份，被告及第三人西峡宛丰公司对此无异议。

经合议庭评议并报审委会讨论认为，第一，原告起诉时否超过时效，我国劳动法第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”劳动争议解释第三条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决，决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”依照民法通则的规定，诉讼时效期间的起算则是从知道或者应当知道权利被侵害时计算，本案中的被告从事竞业限制的行为具有隐蔽性。其实施的违约行为载体为西峡宛丰公司，名义股东张小伟，而实际控制人和隐名股东之一为王治强，且原告得知被告违约行为后，先后向有关机关和组织寻求了公力救剂，法院认为原告理由正当，对被告代理人超过时效的意见不予采纳。

第二，保密合同竞业限制条款的效力认定。被告代理人认为保密合同中未约定经济补偿金的竞业限制条款无效，进而高额违约金对被告无约束力，且违约金明显过高。本院认为，从维护和建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益、保证劳动者的竞业补偿请求权、平衡劳资双方权益的角度，应当认定为有效。经济补偿金实际是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第6条第一款的规定，即“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”可以看出，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人的约定，我国劳动合同法第二十三条“……并可以约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按日给予劳动者经济补偿”，可见此权利是不言自明的权利，有一定的强制性。未约定经济补偿金的竞业限制条款的合同同样生效，若一律认定为无效，则成了双刃剑，将损害劳资双方的权益。守约的劳动者将丧失对用人单位经济补偿请求权。关于被告王治强是否属竞业限制约定的对象，本院认为，劳动者对用人单位有忠实义务，即合同的附随义务，包括保密义务和竞业限制义务，用人单位也有支付经济补偿金的义务。我国劳动合同法规定，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案王治强作为该公司中层管理人员知悉原告的经营管理模式、营销网络信息等商业秘密，签有保密合同自然属竞业限制的人员范围。但原告保密合同中约定竞业限制期限超过了2年，违背了劳动合同法的相关规定，超过部分的约定无效。另外原告认为竞业限制经济补偿金已包含在工资中的观点，因本案中原告未提交证据证明被告在职时原告所付的报酬中包含经济补偿金或者保密费且与工资有明显区分，且补偿数额合理，故认定发放的仅是工资，对原告此观点不采纳。

第三，原告要求支付200万元是否适当。被告认为1000万元违约金过高不应当支持，本院认为，在劳动合同中劳动者明显处于弱势地位，而用人单位倾向于利用自己在劳动关系中的优势地位，要求劳动者与其约定巨额违约金。虽然巨额违约金有利于督促劳动者忠实履行竞业限制的约定，但同时也可能使违反竞业限制的行为的劳动者因此背负巨额违约金而陷入生活困境，严重影响劳动者的生存权。而生存权阶位高于债权，本院酌情以用人单位在劳动者守约时应当向劳动者支付竞业补偿金的3倍由被告向原告支付违约金，而经济补偿金一般以合同解除或终止前一年平均工资的30%确定，以王志强2010年至2012年7月平均工资计算即51416.28元／年（128540.70元÷30个月×12个月）×30%×3倍×2年（法定竞业限制期限二年），计92544.30元。

另外，关于西峡宛丰公司的责任，原告主张王治强未离职，即以西峡宛丰公司为载体从事竞业限制行为应负连带责任，从时间上看2012年7月王治强尚从原告处领取工资，2012年9月即成立西峡宛丰公司，且原告第四组证据显示2012年6月王治强即和同为公司员工的王新团、王玉歌共同筹建西峡宛丰公司，原告主张被告未办离职手续，即以西峡宛丰公司之名从事竞业限制行为，应为事实，被告和第三人虽否认此事实，但并未提交证据证明依照规定离职，我国《合同法》对违约金的规定是以赔偿性为主惩罚性为辅的原则，事先约定的违约金是当事人对造成损失的预定，故西峡宛丰公司应负连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

一、被告王治强应于本判决生效之日起十五日内支付原告栾川县裕恒化工有限公司违约金92544.30元。

二、西峡县宛丰钛白粉有限责任公司应负连带责任。

三、驳回原告栾川县裕恒化工有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费22800.00元，保全费4000.00元，原告负担23800.00元，由被告王治强负担3000.00元（原告已预交，被告在执行中一并予以返还）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　鲁方黎

审　判　员　　杨京府

人民陪审员　　史志立

二〇一五年六月十九日

书　记　员　　祁延飞