摘要：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

关键词：商业秘密、违约金

——编者：郭

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2015）宁民终xxx号
裁判日期：2015-5-12

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：高淳陶瓷公司，住所地江苏省南京市。

被上诉人（原审被告）：朱某某，男，汉族。

【案情概述】

上诉人高淳陶瓷公司（以下简称高淳陶瓷公司）因与被上诉人朱某某竞业限制纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院于2014年12月18日作出的（2014）高民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人高淳陶瓷公司的委托代理人孙朝霞、李文及被上诉人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院对“双方无争议的事实”查明如下：

2013年6月13日，原高淳陶瓷公司（上市股份公司）（以下简称为原高淳陶瓷公司）与江苏高淳陶瓷实业有限公司（以下简称高淳实业公司）签订《关于劳动关系整体转移的协议书》一份，约定：原高淳实业公司的原有资产、业务、债务等全部由高淳陶瓷公司继承，原高淳陶瓷公司与员工的劳动关系整体转移至高淳实业公司等。2013年7月，原高淳陶瓷公司更名为国睿科技股份有限公司。2014年9月22日，高淳实业公司更名为高淳陶瓷公司（非上市股份有限公司）。

2008年7月1日，原高淳陶瓷公司与朱某某签订劳动合同一份，约定：合同期限为固定期限5年，自2008年7月1日起至2013年6月30日止，朱某某从事销售工作；其工资包括基本工资、津贴、奖金等，除奖金外，按月发放工资；朱某某承诺，其在该公司任职期间及离职后二年内，非经公司事先书面同意，不得到与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体以任何形式从事工作，也不得自营与公司相同或具有竞争性关系的产品或服务；本合同期满前三十天内，双方协商是否续签劳动合同。朱某某未明确表明是否愿意续签劳动合同或拒绝签字确认的，视为朱某某拒绝签订劳动合同；朱某某违反竞业限制约定的，应当向该公司支付相当于朱某某解除劳动合同前一年的工资收入的违约金；对该公司造成损失的，还应当向该公司承担赔偿损失的责任；合同另对其他事项进行了约定。2013年6月30日，合同期满期后，双方未再签订劳动合同。之后，朱某某开始办理工作交接手续。2013年8月初，离开该公司。

2007年3月30日，原高淳陶瓷公司作出关于设立综合部及李箕斌等通知职务任免的决定，任命朱某某为内贸部经理助理。2008年3月24日，原高淳陶瓷公司作出关于南京淳强进出口有限公司更名及杨生桂等职务任免的通知，决定聘任朱某某为江苏高淳陶瓷玉泉进出口有限公司总经理助理，免去朱某某内贸部经理助理职务。江苏高淳陶瓷玉泉进出口有限公司系原高淳陶瓷公司全资子公司，后变更为高淳陶瓷公司全资子公司，现该公司已更名为江苏玉泉进出口有限公司，为高淳陶瓷公司全资子公司。

2013年8月7日，高淳实业公司向朱某某送达请予遵守保守商业秘密及竞业限制约定的函，告知朱某某对工作期间所熟知的商业秘密负有保密义务，不得向他人透露，也不得利用其知悉的商业秘密为自己或他人谋取利益；在离职后二年内，不得到与高淳陶瓷（玉泉进出口）生产、经营同类产品或提供服务的其他企业以任何形式从事工作，也不得自营与高淳陶瓷相同或具有竞争性关系的产品或服务。否则，将中止向朱某某支付竞业限制补偿金，并要求朱某某支付违约金，赔偿公司因此而遭受的一切损失等；自2013年9月至2015年9月每月按规定支付竞业限制补偿金，每月23日来公司财务部领取等。2013年12月25日，高淳实业公司通过申通快递再次函告朱某某：高淳实业公司自2013年9月至2015年9月每月向朱某某支付竞业限制补偿金1431元，每月23日来公司领取，如不来领取，责任自负等；并对其他事项进行了告知。2013年12月26日，朱某某签收该邮件。

2013年10月31日，朱某某与高淳县陶礼瓷业有限公司（以下简称陶礼公司）原监事杨春梅签订股权转让协议一份，约定杨春梅将在陶礼公司中所持有的49万元股权转让给朱某某；转让股权总价款为24.5万元等。后朱某某被选举为该公司监事。2014年4月24日，朱某某与石少云签订股权转让协议，将其持有的上述股权转让给石少云等。同日，陶礼公司免去朱某某监事职务。

原高淳陶瓷公司经营范围为：日用陶瓷、工业用陶瓷、其他陶瓷产品及相关产品的制造与销售；环保设备、机械设备的制造与销售；包装材料及制品销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。陶礼公司经营范围：日用陶瓷、工业用陶瓷、陶瓷制品、玻璃制品制造与销售等。高淳陶瓷公司经营范围与原高淳陶瓷公司经营范围一致。

2014年4月28日，高淳陶瓷公司向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求朱某某承担违约金及赔偿损失。仲裁审理中，高淳陶瓷公司以超过法定受理时限为由，向该委提出不在该仲裁委员会审理。2014年5月8日，该仲裁委员会作出宁高劳人仲定字（2014）053号仲裁决定书，准许该公司的要求，其可向有管辖权的法院提起诉讼。后高淳实业公司诉至原审法院，要求判令朱某某支付违约金510730元，赔偿高淳实业公司损失500000元。

原审审理中，高淳实业公司以公司名称变更为由向原审法院申请变更原审高淳陶瓷公司为高淳陶瓷公司，原审法院依法审查后予以准许。

原审法院对“双方有争议的事实”查明如下：

关于双方劳动合同解除的时间，高淳陶瓷公司认为解除时间为2013年8月7日即朱某某离职时间。朱某某认为解除时间为合同期满时间即2013年6月30日。

原审法院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十五条规定劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，朱某某自期满之日起办理工作交接手续持续至2013年8月，该情形不属于劳动合同法第四十二条规定的情形，故依法自合同期满之日即2013年6月30日，双方的劳动合同终止。

关于劳动合同解除前一年的期间及朱某某在此期间的收入金额。高淳陶瓷公司认为双方解除劳动合同前一年是指的2012年，收入分别为工资31520元，销售提成449210元，年终奖金30000元，合计510730元，提供了高淳陶瓷公司登记的朱某某收入表及旅差费报销表予以证明。朱某某认为劳动合同解除前一年是指2012年7月至2013年6月，工资为28828.4元，2012年年终奖金为20000元，提交了银行工资打款记录予以证明。高淳陶瓷公司对朱某某提交的证据予以认可，并表示2012年实际年终奖为20000元；朱某某对高淳陶瓷公司提交的证据不予认可，认为该旅差费报销表系朱某某销售业务中实际发生费用的报销款。

原审法院认证如下：《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第十八条规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。本案中，双方劳动合同的解除时间为2013年6月30日，故劳动合同解除前一年的期间应为2012年7月至2013年6月。关于朱某某在此期间的收入问题，结合朱某某提交的工资银行发放记录此期间的工资合计28828.4元，双方另确认朱某某2012年奖金为20000元，故可计算在此期间的奖金数额宜确认为10000元，现有证据可确认朱某某合同解除前一年的收入为38828.4元。高淳陶瓷公司陈述其举证的差旅费报销数额属于朱某某的工资收入，系用报销的方式为朱某某逃避缴纳税收，该行为违反法律规定。且该报销表不能充分证明朱某某报销的数额属于朱某某的个人收入，故对高淳陶瓷公司主张的将销售提成数额计算为朱某某个人收入的意见不予采纳。

原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十五条规定劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，朱某某自期满之日起办理工作交接手续持续至2013年8月，该情形不属于劳动合同法第四十二条规定的情形，故依法自合同期满之日即2013年6月30日，双方的劳动合同终止。双方劳动合同的解除时间为2013年6月30日，故劳动合同解除前一年的期间应为2012年7月至2013年6月。关于朱某某在此期间的收入问题，结合朱某某提交的工资银行发放记录，此期间的工资合计28828.4元，双方另确认朱某某2012年奖金为20000元，故可计算在此期间的奖金数额宜确认为10000元，现有证据可确认朱某某合同解除前一年的收入为38828.4元。高淳陶瓷公司陈述其举证的旅差费报销数额属于朱某某的工资收入，系用报销的方式为朱某某逃避缴纳税收，该行为违反法律规定。且该报销表不能充分证明朱某某报销的数额属于朱某某的个人收入，故对高淳陶瓷公司主张的将销售提成数额计算为朱某某个人收入的意见不予采纳。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。原高淳陶瓷公司与高淳陶瓷公司签订协议将公司的债权债务、人员、资产等注入高淳陶瓷公司，朱某某对两公司签订的协议无异议。后高淳陶瓷公司更名为高淳陶瓷公司，故原高淳陶瓷公司与朱某某签订的劳动合同由承继其权利和义务的高淳陶瓷公司继续履行。

本案的争议焦点为：1、朱某某是否属于劳动合同法规定的竞业限制的人员；2、朱某某是否有违反竞业限制的行为，如朱某某存在上述行为，如何承担违约责任；3、高淳陶瓷公司因朱某某的行为是否存在经济损失。

关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。朱某某与原高淳陶瓷公司签订劳动合同时，约定从事销售岗位，朱某某自从事销售行为之日起即开始掌握该公司的销售信息，后朱某某在合同期内被聘任为销售经理等职位，该职务属于用人单位的高级管理人员，开始掌握高淳陶瓷公司大量销售业务信息，该信息朱某某负有保密义务，故朱某某依法属于法律规定的竞业限制的人员。

关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。原高淳陶瓷公司与朱某某签订的劳动合同中就竞业限制进行了明确约定，该约定于法不悖，对双方均具有约束力，双方均应依约履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。朱某某在劳动合同解除后，在竞业限制期内到与原高淳陶瓷公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的陶礼公司任职，根据现有证据可以认定朱某某确实在竞业限制期间内违反了竞业限制义务，朱某某应按照劳动合同的约定支付违约金。故朱某某应支付高淳陶瓷公司违约金即劳动合同解除前一年的收入即38828.4元。高淳陶瓷公司要求朱某某按照劳动合同的约定继续履行竞业限制义务，符合法律规定，故朱某某应按照约定履行竞业限制义务至2015年6月30日止。

关于第三项争议焦点，高淳陶瓷公司主张的朱某某因违约导致的经济损失，因未提交证据证明朱某某的违约行为已经造成高淳陶瓷公司的经济损失，其该项请求依据不足，故不予支持。

朱某某主张将高淳陶瓷公司应支付的竞业限制补偿款在本案中一并处理，因其未经仲裁前置程序，故不作处理，其可依法另行主张。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、朱某某向高淳陶瓷公司支付违约金38828.4元，限判决生效后10日内日付清；二、驳回高淳陶瓷公司的其他诉讼请求。

原审宣判后，上诉人高淳陶瓷公司不服，向本院提起上诉称，朱某某在离职前为高淳陶瓷公司的全资子公司江苏玉泉进出口有限公司的总经理助理，主要负责该子公司的营销类工作，其工资构成为：基本工资＋销售提成＋年终奖。1、关于基本工资。基本工资应为应发工资，而原审法院以被上诉人提交的工商银行发放工资记录载明的实发工资（合计为28828.4元）认定为基本工资，属于认定事实错误，应发工资的构成为：实发工资＋个人缴纳的保险＋工会费＋代扣税＋水电费，共为32350元。2、关于销售提成。朱某某在职期间的销售提成是以差旅费报销的形式来发放的，因实际为销售提成，所以对附在差旅费报销表后面的发票是否车旅费用没有严格要求，只要发票金额与差旅费用报销表一致即可，有的甚至为朱某某购置冰箱的发票，且差旅费报销表中注明为销售提成，所以从附在差旅费后面的发票实质内容分析，该费用并非为差旅费。且朱某某的差旅费报销有另外的报销单，该报销单格式与上诉人原审提交的差旅费用报销表格式不同。朱某某领取销售提成有现金领取方式和银行转帐的的两种方式，其中2012年12月的差旅费用报销表中262700元是上诉人以转帐支票的形式支付给朱某某的，其它均为直接现金领取。因当时财务管理的缺陷，领取现金时未让朱某某签字。虽然差旅费用报销表中没有朱某某的签名，但是从事实情况来看，应当认可2012年6月至2013年7月间的差旅报销表中销售提成金额为449210元。3、关于年终奖，原审庭审中上诉人和朱某某都一致认可2012年底的年终奖为20000元，但是原审法院只认定10000元，认定错误。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判朱某某应向上诉人支付违约金510730元，本案的诉讼费用由朱某某承担。

被上诉人朱某某答辩称，1、关于基本工资。根据高淳陶瓷公司提交的工资转帐记录以及被上诉人江苏银行工资卡的记录，被上诉人实际工资收入应为28828.4元。2、关于销售提成。原审中差旅费报销的费用不是提成款，是销售人员用于市场开拓、请客送礼、客户维护等严格控制在销售款比例范围内并且实际发生的报销款，该费用要由部门统一报销，并不是被上诉人的收入且上诉人也无法明确被上诉人的具体报销金额。3、关于年终奖。被上诉人劳动合同终止上一年度应为2012年7月至2013年6月，2012年底发放的20000元，只能计算其中6个月的年终奖10000元，2013年高淳陶瓷公司未发放年终奖给被上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院庭审中，上诉人高淳陶瓷公司与被上诉人朱某某对原审法院查明的“双方无争议的事实”不持异议，且均确认双方劳动合同于2013年6月30日终止。本院对双方均无异议的事实予以确认。

本院审理期间，上诉人高淳陶瓷公司提交《朱某某基本工资明细2012.6-2013.8》一份，该工资明细中载明2012年7月至2013年6月朱某某的应发工资金额分别为2450元、2610元、2450元、2610元、2450元、2450元、2455元、4655元、2555元、2555元、2555元、2555元，合计32350元，证明朱某某离职前十二个月基本工资的应发工资金额总额为32350元，包括岗位工资、个人能力津贴、年终奖、学历职称津贴、工龄工资、绩效浮动工资等，原审认定的实发工资28828.4元系扣除水电费、社会保险费、公积金、工会费、租金等的金额。

被上诉人朱某某质证认为，其认可工资明细的真实性，每月确实扣除了社会保险费、公积金和工会费，实发金额也与银行打卡金额一致，但其2012年7月已不住在公司宿舍，不应当扣除租金和水电费。

被上诉人朱某某在二审中未提交新的证据。

因被上诉人朱某某对上诉人高淳陶瓷公司提供《朱某某基本工资明细2012.6-2013.8》的真实性予以认可，本院对该份证据的真实性予以确认。

本案的争议焦点为，被上诉人朱某某应支付上诉人高淳陶瓷公司的违约金金额如何确定。

【法院认为】

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，高淳陶瓷公司与朱某某约定的竞业限制条款系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，具有法律约束力，双方对朱某某存在违反竞业限制约定的行为亦不持异议，朱某某应当依照法律规及双方的约定支付高淳陶瓷公司违约金。根据高淳陶瓷公司与朱某某签订的劳动合同的约定，违约金标准为“朱某某解除劳动合同前一年的工资收入”，即朱某某2012年7月至2013年6月的工资收入。

《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的金额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，双方劳动合同约定，朱某某的工资包括基本工资、津贴、奖金等。现上诉人高淳陶瓷公司主张2012年7月至2013年6月的工资收入为510730元，包括销售提成449210元、年终奖20000元及每月基本工资32350元，应当依法承担举证责任。关于销售提成449210元，上诉人高淳陶瓷公司提交2012年1月至12月的差旅费报销表及2012年12月20日的银行转账支票，其中仅2012年4月的差旅费报销表有朱某某签字，银行转账支票与2012年12月的差旅费报销表载明的金额一致，但未能提供其以差旅费报销方式发放业务提成的依据及代领业务提成的相关证据辅以证明，不能达到其证明目的，本院对其该项主张不予采信。关于年终奖20000元，双方对发放2012年年终奖20000元的事实不持异议，上诉人高淳陶瓷公司主张应当将2012年年终奖全部计算为朱某某2012年7月至2013年6月的工资收入，未提供任何证据证明，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。原审法院将2012年年终奖中10000元计入2012年7月至2013年6月的工资收入，并无不当，应予维持。关于基本工资32350元，《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，“本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。”据此，朱某某的工资应当包括其个人承担由单位代扣的社会保险、住房公积金及相关费用，上诉人高淳陶瓷公司在本院审理期间提交的工资明细能够体现朱某某的应发工资情况，朱某某亦对该份证据的真实性予以认可，其主张高淳陶瓷公司水电费及租金扣除不当，与本案不具有关联性，本院对高淳陶瓷公司的该项主张予以采信。

经计算，朱某某应支付高淳陶瓷公司违反竞业限制约定的违约金为42350元（10000元＋32350元）。

综上，上诉人高淳陶瓷公司关于应发工资的上诉请求，因提出新的证据予以证实，本院予以支持。其关于销售提成及年终奖的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《工资支付暂行规定》第六条、《江苏省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

【法院判决】

一、维持南京市高淳区人民法院（2014）高民初xxx号民事判决第二项；

二、变更南京市高淳区人民法院（2014）高民初xxx号民事判决第一项为“朱某某于本判决生效之日起十日内向高淳陶瓷公司支付违约金42350元”；

三、驳回高淳陶瓷公司的其他上诉请求。

如朱某某未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　胜

审　判　员　　姜　欣

代理审判员　　吴晓静

二〇一五年五月十二日

书　记　员　　杨文艳