摘要：公司自双方签订保密及竞业限制协议后预付的竞业限制经济补偿数额远低于法律规定的员工离职前十二个月月平均工资的三分之一，又未在解除劳动合同后及时通知员工领取剩余的经济补偿，应当认定公司未按照法律规定支付员工竞业限制经济补偿。据此，公司要求员工承担违反竞业限制协议违约金缺乏法律依据，应当予以驳回。

关键词：经济补偿、远低于法律规定

——编者：郭

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2015）宁民终xxx号
裁判日期：2015-4-2

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：捷希公司，住所地南京市。

被上诉人（原审被告）：余某，男，汉族

被上诉人（原审被告）：纳特公司，住所地南京市

【案情概述】

上诉人捷希公司因与被上诉人余某、纳特公司竞业限制纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2014年11月10日作出的（2014）玄民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人捷希公司的委托代理人张丹、被上诉人余某的委托代理人曾海玉以及被上诉人纳特公司的委托代理人刘士坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，余某于2010年7月入职捷希公司，双方签有两份书面劳动合同，第一份劳动合同期限为2010年9月1日至2011年10月31日，第二份劳动合同期限为2011年11月1日至2013年12月31日。第二份劳动合同约定：余某在销售岗位从事销售工作，工资为基本工资加绩效工资，基本工资为每月1200元；竞业限制范围为微波通信行业，竞业限制期限为合同生效至离职后两年内。2012年8月17日双方签订保密及竞业限制协议一份，协议约定：余某违反竞业限制，未履行相关义务的，应当承担违约赔偿责任，视情节轻重赔偿捷希公司违约金100000元内；给捷希公司造成经济损失的，应承担全部经济损失的赔偿责任。2013年7月25日，余某离职。2014年7月21日，捷希公司向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该仲裁委员会经审理，以所诉主体不适格为由，决定对捷希公司的申请不予受理。捷希公司不服，遂诉至原审法院要求：1.余某履行保密及竞业限制协议；2.余某支付捷希公司违约金人民币100000元；3.纳特公司对余某支付违约金承担连带支付责任。

关于保密及竞业限制协议的效力。捷希公司主张余某应当履行保密及竞业限制协议，捷希公司未支付竞业限制补偿费用的过错不在于捷希公司而在于余某，提交2013年8月至12月五份圆通速递单、2014年5月16日、5月28日顺风快递单、2014年6月20日EMS快递单和公证书以及余某2012年8月至2013年6月工资单，证明捷希公司已经履行了通知余某领取竞业限制费用的义务，捷希公司在余某工作期间每月预支48元竞业限制和192元保密费用。余某质证认为，对公证书及工资单的真实性予以认可，对其他证据的真实性均不予认可，余某于2014年5月20日只收到一份顺风快递单，其他快递单均没有收到。余某对捷希公司支付竞业限制费用不予认可，余某于2010年签的承诺书中明确载明保密费用是包含在余某工资中的，竞业限制费用应在余某离职后支付。纳特公司质证认为，从证据的真实性和合法性上同意余某观点，纳特公司因与此无关，不发表意见。余某抗辩认为，捷希公司在余某在职期间及离职后均未支付余某任何经济补偿，在余某离职后也未通知余某到捷希公司处领取竞业限制费用，竞业限制协议对余某不具有约束力，并提交南京远达速递有限公司证明一份，证明捷希公司庭前提交的五份圆通速递快件跟踪单系假证，余某没有收到领取竞业限制费用的通知。捷希公司经质证，对该证据真实性予以认可，由于快递公司所保存的信息是有期限的，无法出具相关的走件清单，现无法证明余某收到2013年8月至12月圆通速递单。

关于余某是否存在违反竞业限制协议的行为。捷希公司主张余某应支付捷希公司违约金100000元，并提交保密及竞业限制协议、领取竞业限制费用的通知以及纳特公司营业执照，用以证明纳特公司与捷希公司是同行业，余某离开捷希公司处就进入纳特公司工作，违反了保密及竞业限制协议约定。余某质证认为，对协议及营业执照真实性予以认可，但捷希公司没有按约支付竞业限制费用，对营业执照的证明目的不予认可，双方劳动合同约定的竞业限制范围是微波通信行业，余某没有违反约定。对通知的真实性不予认可，余某没有收到通知。纳特公司质证认为，对协议和通知的质证意见同余某的意见，余某在纳特公司从事一般的基站测试开关矩阵业务，与其在捷希公司不同。余某抗辩认为，捷希公司从未支付过余某任何竞业限制的费用，捷希公司所称的支付48元／月的竞业限制费用，该费用过低且是余某的基本工资，余某认为竞业限制条款对其不具有约束力。余某从网上投简历，应聘到纳特公司工作，从事的销售工作与在捷希公司处的工作内容是不同的，没有使用过捷希公司的任何客户资源。余某未提供证据予以证明。纳特公司抗辩认为，余某确实不应承担任何责任，并提供了招聘信息、合同、终止或解除劳动合同的证明、南京市社会职工保险变动申请表，证明纳特公司是公开招聘余某的，于2014年5月26日与余某解除劳动合同。捷希公司质证认为，对证据的真实性均无异议，但不能证明余某通过前程无忧网应聘至纳特公司所从事的工作，对解除劳动合同真实性予以认可。余某对纳特公司所提供的证据均无异议。

关于纳特公司是否应当承担连带责任。捷希公司主张纳特公司对余某支付违约金应承担连带支付责任，因捷希公司与余某签订了保密及竞业限制协议，余某违反竞业限制协议，纳特公司在获知余某与捷希公司签有竞业限制协议，仍与余某建立劳动关系，故纳特公司应承担有关竞业限制违约金的连带责任，并提交固话及手机通话记录予以证明。纳特公司质证认为，对证据真实性无异议，但对关联性有异议。纳特公司于2014年4、5月份才知晓余某与捷希公司签有保密及竞业限制协议。余某抗辩认为，捷希公司从未支付过竞业限制经济补偿，保密及竞业限制协议对余某没有约束力，因而纳特公司不应承担相应法律责任，但未提供证据予以证明。纳特公司抗辩认为，纳特公司招聘余某时并不知晓余某是否签有保密及竞业限制协议，而余某也未告知，2014年4、5月间，纳特公司得知余某签有保密及竞业限制协议后，双方就协商解除了劳动关系，纳特公司没有任何过失，不应当承担任何法律责任，提供了招聘信息、合同、终止或解除劳动合同的证明、南京市社会职工保险变动申请表予以证明。

原审法院认为，本案争议焦点为：1、余某是否应当履行保密及竞业限制协议；2、余某是否应当支付捷希公司违约金人民币100000元；3、纳特公司对余某支付违约金是否应当承担连带支付责任。

关于第一项争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密业务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”经原审庭审质证，可以认定余某于2014年5月才收到领取竞业限制费用的通知，捷希公司未按约支付竞业限制补偿费用的过错在捷希公司，捷希公司的主张因事实根据不足，不予支持。本案因捷希公司自身的原因导致捷希公司在余某离职后从未支付经济补偿，故捷希公司要求余某应当履行保密及竞业限制协议，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。因捷希公司在余某离职后从未按约每月支付经济补偿，捷希公司要求余某支付违约金100000元的诉请，不符合双方约定和法律规定，原审法院亦不予支持。

关于第三项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。在竞业限制纠纷中，劳动者违反竞业限制约定，新用人单位若应知或者明知劳动者与原用人单位签订有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当与劳动者承担有关竞业限制的连带责任。纳特公司招聘余某时并不知晓余某签有保密及竞业限制协议，在知道余某与捷希公司签有保密及竞业限制协议后，随之就解除了与余某的劳动关系，纳特公司的主张具有事实和法律依据，原审法院予以采信。纳特公司并非竞业限制协议的相对方，招聘余某时并不知晓余某签有保密及竞业限制协议，且余某不应承担违约责任，因此纳特公司也无须承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十一条、《江苏省劳动合同条例》第十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回捷希公司的诉讼请求。

原审宣判后，上诉人捷希公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清。余某恶意违反竞业限制协议，以其自身行为明确表明不履行竞业限制协议，应当承担违约责任。上诉人与余某于2012年8月17日签订《保密及竞业限制协议》，在双方劳动合同存续期间，余某也每个月领取到了上诉人按约先期预付的部分竞业限制费用，上诉人在原审提交的工资表中有“竞业限制费”一栏，能够证明上诉人预付的竞业限制费是能够和基本工资区分开来的。2013年5月13日余某提出辞职，并于2013年7月25日办理离职手续，余某在已领取部分竞业限制费用，且未收到上诉人任何书面解除竞业限制协议的通知下，便与上诉人生产同类产品、经营同类业务的纳特公司建立劳动关系，违反了竞业限制协议。且余某在前程无忧网发布的求职简历中载明的日期为2013年7月11日，其期望行业为通信、电信、网络设备，期望的职位为销售管理，在与上诉人解除劳动合同仅六天后即与纳特公司建立劳动关系，证明其主观上有不履行竞业限制协议的恶意。2、原审法院存在适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，用人单位未支付经济补偿金后，劳动者并非直接就不受竞业限制条款的约束，而必须行使一定的解除程序，劳动者取得的只是单方解除竞业限制协议的权利。本案中，上诉人至今未收到余某要求解除竞业限制协议的通知，双方的竞业限制协议仍然具有法律效力。3、纳特公司明知上诉人与余某之间签有竞业限制协议而仍然与之建立劳动关系，应当承担连带责任。纳特公司系与上诉人有竞争关系的业务往来单位，在明知余某原为上诉人员工并签有竞业限制协议的情况下，在余某与上诉人解除劳动关系六天后即与余某建立新的劳动关系，应当承担连带责任。综上，被上诉人余某严重违反竞业限制协议的约定，以自身行为明确表明不履行竞业限制协议，应当承担竞业限制违约责任，纳特公司应承担连带责任。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。

被上诉人余某答辩称，1、余某在前程无忧网站上发布的简历中载明的期望行业系泛指，并非仅仅是通信行业。2、余某2013年7月25日离职后，捷希公司从未没有支付过余某任何的竞业限制经济补偿。3、余某在原审诉讼过程中就解除竞业限制协议申请仲裁并诉至原审法院，因本案涉及到竞业限制协议的效力，故已撤回起诉，余某已依法行使了撤销权。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人纳特公司答辩称，纳特公司系依照合法程序公开招聘余某，实际上余某从前一用人单位至捷希公司工作也是当月入职，因此纳特公司招聘余某在时间上不存在问题。纳特公司在招聘余某时并不知晓余某与捷希公司签署竞业限制协议，在得知后已经与余某协商解除劳动合同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院庭审中，上诉人捷希公司与被上诉人余某、纳特公司对原审法院查明的事实均不持异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。

本院审理期间，上诉人捷希公司与被上诉人余某、纳特公司均未提交新的证据。

本院另查明，捷希公司与余某2012年8月7日签订的保密与竞业限制协议的第7.1条约定，捷希公司根据本协议而支付给余某保密费及竞业限制费，该费用总额中8%为保密费，2%为捷希公司预支的余某离开公司后的竞业限制费。

捷希公司在原审期间提交的2012年8月至2013年6月的工资表中载明，余某该期间的应发工资分别为2175元、8395.6元、2195元、2022.1元、8455.6元、2444.1元、2580元、17845元、2564.5元、2620元、11841.7元，其中“竞业禁止费”一栏2012年8月至12月载明的金额为40元、2013年1月至6月载明的金额为48元。

以上事实有捷希公司原审提交的2012年8月至2013年6月的工资表及保密与竞业限制协议、双方当事人的陈述予以证实。

【法院认为】

本院认为，2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”因余某与捷希公司解除劳动合同的时间为2013年7月25日，原审法院适用2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》存在不当，本院予以纠正。本案中，余某在原审期间提交的南京远达速递有限公司的证明能够对捷希公司在原审期间提交的2013年8月至12月的圆通速递单的真实性予以反驳，应当认定捷希公司未采取有效方式及时通知余某领取劳动合同解除后的竞业限制经济补偿。因余某对捷希公司原审提交的2012年8月至2013年6月的工资表中其本人的签字真实性予以认可，其对工资构成的异议未提供证据予以反驳，本院认定捷希公司在劳动合同履行期间已预付部分竞业限制经济补偿。但捷希公司自双方签订保密及竞业限制协议后预付的竞业限制经济补偿数额远低于法律规定的余某离职前十二个月月平均工资的三分之一，又未在解除劳动合同后及时通知余某领取剩余的经济补偿，应当认定捷希公司未按照法律规定支付余某竞业限制经济补偿。据此，捷希公司要求余某承担违反竞业限制协议违约金以及纳特公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，应当予以驳回。

综上，上诉人捷希公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　胜

审　判　员　　姜　欣

代理审判员　　吴晓静

二〇一五年四月二日

书　记　员　　杨文艳