摘要：照片中的人物虽穿着第三人公司的工作服，但照片均为侧面照，并不能反映出照片中人物的真实身份。故原公司所提供的证据并不足以证实员工存在违反竞业禁止约定的违约行为。

关键词：竞业禁止、真实身份

——编者：郭

江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2014）扬民终xxx号
裁判日期：2014-7-9

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：牛牌公司。

 被上诉人（原审被告）：蔡某某，男，汉族。

【案情概述】

上诉人牛牌公司（以下简称牛牌公司）因与被上诉人蔡某某、江苏苏美特机械有限公司（以下简称苏美特公司）竞业限制纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭并于2014年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人牛牌公司的委托代理人许慧明、被上诉人蔡某某的委托代理人周玠及被上诉人江苏苏美特机械有限公司的委托代理人李萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审经审理查明，蔡某某于2004年11月进入牛牌公司工作，工作岗位为装配，双方订有书面劳动合同。2005年，牛牌公司与蔡某某签订《竞业限制合同》一份，主要内容为：蔡某某不论因何原因从牛牌公司离职，离职后三年内都不得到与牛牌公司有竞争关系的单位就职，不得自办与牛牌公司有竞争关系的企业或者从事与牛牌公司商业秘密有关的产品的生产。从蔡某某离职后开始计算竞业限制时间，牛牌公司应当按照竞业限制期限向蔡某某支付一定数量的竞业限制补偿费，补偿费的标准为每年750元。补偿费由蔡某某到牛牌公司领取。如果蔡某某不履行协议所列的义务，应当承担违约责任，一次性向牛牌公司支付违约金5万元，因蔡某某的违约行为给牛牌公司造成损失的，蔡某某应当承担赔偿责任。2008年，蔡某某向牛牌公司出具《保守公司商业秘密保证书》一份。2012年7月13日，蔡某某向牛牌公司提出辞职，并于2012年8月13日办理离职手续。2013年10月7日，牛牌公司向蔡某某寄送“关于领取竞业限制补偿金的通知”，邮寄地址为苏美特公司的住址“江苏省兴化市经济开发区临城科技园区康民路4号”，该邮件由苏美特公司的门卫代收，至今未拆封。苏美特公司职工缴费工资申报名册中的职工姓名栏中没有蔡某某的名字。2013年9月29日，牛牌公司向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年10月9日以材料不齐备作出不予受理通知书。牛牌公司不服该裁决向原审法院提起诉讼，请求判令：1、蔡某某向牛牌公司支付竞业禁止的违约金人民币5万元，并继续承担竞业限制的义务；2、苏美特公司承担竞业禁止义务，解除其与蔡某某之间形成的劳动关系；3、蔡某某赔偿其因违反竞业禁止协议而给牛牌公司造成的经济损失100万元，苏美特公司承担连带赔偿责任。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，牛牌公司主张蔡某某违反竞业限制合同的约定而至苏美特公司工作，并当庭举证了拍摄于苏美特公司的照片三张，证明“照片中人物为系蔡某某，蔡某某在苏美特公司工作”，对此蔡某某和苏美特公司辩称照片中的人物并非蔡某某，而是案外人“潘俊领”。由于牛牌公司提供的照片中的人物系侧面照，并不能真实、客观地反映其中的人物，而牛牌公司又未能提供其他证据证实，故无法认定照片中的人物系蔡某某。即使照片中的人物是蔡某某，也不能据此认定蔡某某和苏美特公司之间存在劳动关系。因牛牌公司未能提供证据证明蔡某某与苏美特公司之间存在劳动关系，故牛牌公司基于蔡某某违反竞业限制的约定至苏美特公司工作而主张的各项诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回牛牌公司的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由牛牌公司负担。

宣判后，牛牌公司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、上诉人提供的证据足以证明蔡某某在苏美特公司上班。2、一审法院存在程序错误，可能影响案件的公正裁决。因为蔡某某属于必须到庭的被告，但一审法院并未强制要求其到庭，故有偏袒蔡某某的嫌疑。

蔡某某答辩意见为：一审法院判决正确。上诉人反复强调的照片，我们已经提出了质疑，照片上的人不是蔡某某，这是上诉在有意混淆视听。因为在2013年的时候就提起了劳动仲裁，当时驳回就是因为上诉人证据不足，上诉人到法院起诉就是为了拼凑证据。查清案件的基础是上诉人要提供足够的证据，而不是要蔡某某到庭。

苏美特公司答辩意见为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人的第一项上诉请求：1、上诉人认为“照片上的人物究竟是谁，应当让照片上的人物出庭辨认就一目了然”，我们认为，上诉人这一逻辑推论的前提是照片能够明确、客观地反映出其中的人物。但是，上诉人提供的照片仅仅是某个人物的侧面照，根本就无法明确、客观地反映其中的人物，因此要求照片上的人物出庭，从逻辑上来说根本就无法实现。如果按照上诉人的逻辑，假设上诉人随便拍摄了某个人的侧面，上诉人声称是谁，法院就强制谁出庭，这样显然不符合情理，也缺乏法律依据。2、上诉人提供的三张照片根本无法客观反映出其中人物与苏美特公司之间存在劳动关系，照片中人物所穿的根本就不是苏美特公司的工作服，照片也无法反映其中人物在苏美特公司上班。3、根据我国民事诉讼法及民事诉讼证据规定，上诉人应当对其主张提出证据，没有证据或提供的证据无法证明案件事实的，应当承担不利后果。因此，一审法院没有接受上诉人要求蔡某某出庭的请求，没有任何违法不当之处。对于上诉人的第二项上诉请求：一审法院不存在程序违法之处。根据民事诉讼法实施意见第112条的规定，必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案中蔡某某既不属于“有赡养、抚育、扶养义务”的被告，也不属于“不到庭就无法查清案情”的被告。蔡某某已经委托诉讼代理人参加一审诉讼，代表其本人向法庭进行陈述。如果一审法院强制其本人出庭，实质就是剥夺了蔡某某委托诉讼代理人参加诉讼的这一基本的民事诉讼权利。因此，一审法院的做法不存在程序违法之处。

二审中，牛牌公司向法院提供了两组证据：

第一组证据，苏美特公司、兴化市龙牌机械有限公司、江苏常方多臂机械制造有限公司等三家公司的工商备案资料，用以证明这三家公司本身具有关联性，作为常方公司的股东周玠又为蔡某某的代理人，由此可以得出如果蔡某某不在苏美特公司上班，那么周玠就没有必要来代蔡某某行使诉权。

第二组证据，江苏省南京市中级法院（2007）宁民三初字第393号民事判决书，证明在2007年11月份，上诉人曾以原告身份起诉龙牌公司，起诉的请求就是要求其停止对上诉人的专利权的侵权，该判决以判令龙牌公司停止侵权并且赔偿上诉人牛牌公司15万经济损失的结果，而后龙牌公司被吊销营业执照，然后变换为苏美特公司。就上诉人而言，上诉人不清楚蔡某某到底是给苏美特公司还是常方公司，但是肯定是在那个院子里给他们上班的。

蔡某某质证意见为，对于证据的真实性、合法性认可，但是关联性有异议，蔡某某与这几家公司没有关系。上诉人还是在混淆视听，按照他们的观点如果蔡某某不在这三家公司上班我就不给他代理了，但是我是基于与蔡某某的师徒关系代理的。

苏美特公司的质证意见为，真实性无异议，不属于新证据，是工商局内部登记档案，上诉人在一审举证期限内是可以提供的，二审法院应当不予采纳。关联性有异议，这些证据无法证明蔡某某在苏美特公司上班。判决书与本案无关联性。

二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。

本案二审的争议焦点为：1、蔡某某及苏美特公司应否承担竞业限制责任。2、一审是否存在足以影响案件公正裁判的程序违法情形。

【法院认为】

关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，牛牌公司主张蔡某某存在违反竞业限制约定的违约行为，故应当由蔡某某承担竞业限制的违约责任及由蔡某某与苏美特公司共同承担连带的因违约行为造成的损害赔偿责任。本院认为，牛牌公司要实现其诉求，必须首先举证证明蔡某某存在违反竞业限制协议的违约行为。而本案中，牛牌公司为证明蔡某某离开牛牌公司后前往苏美特公司上班的事实，在一审中提供了三张照片。本院认为照片中的人物虽穿着苏美特公司的工作服，但照片均为侧面照，并不能反映出照片中人物的真实身份。故牛牌公司所提供的证据并不足以证实蔡某某存在违反竞业禁止约定的违约行为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当由牛牌公司承担不利的法律后果。即牛牌公司要求蔡某某承担竞业限制的违约责任及蔡某某与苏美特公司共同承担连带的损害赔偿责任的诉求因证据不足而无法得到支持。

关于争议焦点二，本院认为，一审并不存在影响案件公正审判的程序错误。牛牌公司主张蔡某某属于必须应当到庭的当事人，而一审法院并未通知其本人到庭，故存在足以影响案件公正审理的严重的程序性错误。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百一十二条的规定，民事诉讼法规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案中，即便蔡某某到庭，也无法以侧面照来认定是否属于同一人。故蔡某某并不属于符合上述情形的被告，也即蔡某某不属于必须到庭的被告。在蔡某某有代理人到庭的情况下，原审法院未要求本人必须到庭并无不当。牛牌公司的该项上诉请求无事实和法律依据。

综上，牛牌公司对于蔡某某存在违约行为的主张应承担举证不能的法律后果。牛牌公司在二审中提供的苏美特公司、兴化市龙牌机械有限公司、江苏常方多臂机械制造有限公司等三家公司的工商备案资料及江苏省南京市中级法院（2007）宁民三初字第393号民事判决书等证据亦不能证实蔡某某存在违反竞业禁止协议的违约行为。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由牛牌公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审　判　长　　刘文辉

审　判　员　　孙建瑢

代理审判员　　苏岐华

二〇一四年七月九日

书　记　员　　高济宁

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百一十二条的规定，民事诉讼法规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。