摘要：双方合同约定被告应当支付原某违约金为违约前一年从原某处所获得年总报酬的15倍，现被告提出该违约金约定过高，要求调整，本院根据公平原则和诚实信用原则，根据当事人的实际损失、过错程度等综合因素，酌情确定由被告向原某支付违反竞业限制违约金255857.6元，被告在支付以上违约金的同时，还应当按双方约定的期限继续履行商业秘密保护合同及竞业限制合同中约定的竞业限制义务。

关键词：约金约定过高、实际损失、过错程度

——编者：郭

江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书

（2013）泰民初xxx号
裁判日期：2014-5-14

【当事人基本信息】

原告：某公司，住所地泰兴市虹桥工业园。

被告：黄某，男，汉族，1985年6月27日生。

【案情概述】

原告某公司（以下简称某公司）与被告黄某竞业限制纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某公司委托代理人虞兵和孙红梅、被告黄某委托代理人焦保庭委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原某诉称，被告原系原某国际贸易部的销售工作人员，双方签有《商业秘密保护合同》及《竞业限制合同》。2012年9月被告向原某辞职，与原某解除劳动关系。此后原某即根据《竞业限制合同》的约定按月向被告支付竞业限制补偿费。2013年7月份和10月份原某两次在上海参加产品展览会时，均发现被告已到与原某存在竞争关系的江苏乐某安全座椅有限公司工作。被告的行为违反竞业限制合同的约定并损害了原某的合法权益。请求判令被告：1、继续履行竞业限制合同。2、支付违约金863520.15元。

原某为证明其主张的事实，向本院提供下列证据：

1、2011年9月1日，原、被告签订的商业秘密保护合同及竞业限制合同，证明原被告间以前存在劳动关系，被告负有竞业限制义务，即从原某处离职后两年内不得到与原某有竞争关系的单位任职，并约定了违约责任。

2、2012年9月20日被告的辞职报告及原、被告解除终止劳动关系备案表，证明被告在原某处从事销售工作，由于其个人原因向原某辞职，双方于2012年9月解除劳动关系。

3、竞业限制费计算表、收条、每月支付给被告竞业限制费的打卡记录，证明2012年11月28日双方对竞业限制补偿费的计算进行了确认，被告于同一日领取了竞业限制期间第一个月即2012年10月的补偿费，原某按约定已向被告发放竞业限制补偿费到2014年2月。

4、经银行确认的原某发放被告2011年10月-2012年9月期间工资的打卡记录，证明被告在离职前一年期间的工资总收入为52113.54元。

5、照片八张，前五张照片拍摄的场景是江苏乐某安全座椅有限公司参加2013年7月17日至19日在上海新国际博览中心举办的第13届CBME孕婴童展的展厅现场，后三张照片是江苏乐某安全座椅有限公司参加2013年10月15日至17日在上海新国际博览中心举办的中国婴童展的展厅现场，证明被告在禁业限制期间已到与原某有竞争关系的江苏乐某安全座椅有限公司工作，违反了双方约定的竞业限制义务。

6、刻录的录音光盘一张（附整理的录音记录）及江苏乐某安全座椅有限公司的产品宣传册、名片，光盘是原某暗访人员2013年10月15日在上海新国际博览中心中国婴童展的江苏乐某安全座椅有限公司展厅现场与被告黄某的交谈录音，录音内容证明被告在江苏乐某安全座椅有限公司从事销售工作，任销售经理。名片和产品宣传册是黄某在展会现场发放给原某暗访人员的。

7、原某及江苏乐某安全座椅有限公司的企业登记资料查询表两份，证明江苏乐某安全座椅有限公司的经营范围与原某相同，都从事儿童汽车安全座椅的生产和销售，双方存在竞争关系。另证明江苏乐某安全座椅有限公司的法定代表人是张峰。

8、仲裁申请书及仲裁通知书，证明原某在起诉前已向仲裁委申请过劳动仲裁。

被告黄某辩称，本案案由是竞业禁止合同纠纷，被告一直履行竞业禁止的义务。被告曾在原某单位工作，也签订了竞业限制合同。被告确实于2012年9月与原某解除劳动关系，原因是被告结婚生子，解除合同后，被告将近一年在家，没有从事任何行业，履行了禁业限制义务。被告曾到上海参加某产品展销会，去的目的是和其妻子为将出生的小孩购买婴儿用品。被告为生计在2013年3月与他人共同注册成立了泰兴吉瑞商贸有限公司，被告是该公司的股东，2013年4月1日被告与该公司签订了全日制劳动合同书。总之，被告从未到江苏乐某安全座椅有限公司工作过，也不清楚江苏乐某安全座椅有限公司是否与原某有竞争关系，请求法院查明事实，驳回原某的诉讼请求。

针对原某的举证，被告质证后认为商业秘密保护合同及竞业限制合同的真实性无异议，但从竞业限制合同内容看，约定的原某给被告的禁业限制费明显偏低，与被告应承担的违约金明显不相符，有失公平原则，被告一直履行着竞业限制的义务，被告保留进一步要求原某提高保密费的权利；辞职报告、解除终止劳动关系备案表、竞业限制费计算表、收条的真实性均无异议。对2011年10月至2012年9月期间的工资的打卡记录无异议。对竞业限制补偿费的打卡记录真实性无异议。对照片八张，被告称其曾于2013年7月确实到过江苏乐某安全座椅有限公司展销会现场，但目的是为即将出生的小孩购买婴儿产品，2013年10月份被告去江苏乐某安全座椅有限公司展会现场不是事实。且这八张照片均不是拍摄的全场真实反映，不能证明被告与乐某公司存在劳动合同关系；录音不是事实，里面的声音不是黄某的声音，且没有说过这些话。2013年7月时被告在某个展销会上，确实有个人向被告咨询过儿童座椅，但被告当时陈述的内容与光盘录音不一致。且证据的来源不合法，未经当事人同意的情况下录音不能作为直接证据使用，从录音内容看，比较吵嘈有伪造嫌疑；名片上的名字是杰科，不是黄某，江苏乐某安全座椅有限公司的宣传画册，与本案无关；对企业登记资料查询表两份真实性无异议，但与本案无关联性；对仲裁申请书及仲裁通知书均无异议。

被告为证明其主张，向本院提供下列证据：

1、企业资料查询表、被告与泰兴吉瑞商贸有限公司签订的全日制劳动合同书，证明被告于2013年3月注册成立了泰兴吉瑞商贸有限公司，是该公司股东，被告与吉瑞公司存在劳动关系。

2、泰兴市吉瑞公司工资表复印件，证明被告自2013年4月起在该公司领取工资及业务结算费。

被告提供的证据，原某质证后认为，企业资料查询表真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明被告没有违反禁业限制合同。对被告与吉瑞公司签订的劳动合同和工资表的真实性无法核实，不予认可。

诉讼过程中，本院依据原某的申请调查了被告黄某在中国农业银行泰兴市支行的银行卡卡号、2013年7月至2013年11月银行卡内汇入资金明细及来源。查明：黄某（个人证件号码××、卡号为62×××75）于2013年7月2日工资收入11985元、2013年9月28日工资收入12000元、2013年10月30日工资收入12000元。这三笔工资收入转出人均为：6228493420009927216张某。上述调查的证据，经原某当庭质证，认为张某就是江苏乐某安全座椅有限公司法定代表人，足以证明被告在该公司工作，月工资为12000元。经被告当庭质证，被告提出异议，认为公民个人在银行的收入不是本案查询的范畴，缺少合法性；从内容看，不能说明被告就是在乐某公司工作，即使是张峰打给被告的，也不能证明本案被告就与江苏乐某安全座椅有限公司存在劳动合同关系及被告违反竞业限制合同；这份证据与原某的证明目的不具备唯一性和排他性。

庭审中，黄某接受法庭询问，关于询问张某与其是什么关系？答：是熟人；询问为何在2013年7月、9月、10月张某分别转帐12000元且明确为工资？答：不清楚钱的来源是怎么回事。再次询问并要求其回答该问题时，答：我没有印象。

第一次庭审结束后，被告黄某向本院陈述，称张某汇给其工资是因为黄某为张某的儿子做英语家教，张某通过黄某的老婆要了黄某的工资卡汇的，黄某对汇款并不知情。因黄某想通过做家教达到其注册的吉瑞公司与张某的公司有合作业务。张某支付的家教费之所以较高，是因为其每天要从七圩到泰兴城里来辅导、接送孩子、寒暑假全天陪读。并申请证人张某出庭作证，证人张某出庭述称从个人银行卡上汇款给被告是因为请黄某每天为其儿子辅导英语、接送孩子、检查作业，每月三四千元。其付款纯属私人事宜，与其公司无关。证人张某的证言，原某质证后认为张某自称与黄某是朋友关系，其陈述的内容明显不真实，且其是与原某存在竞争关系的江苏乐某安全座椅有限公司的法定代表人，存在法律上的利害关系，其证言不应采信。且黄某关于做家教的陈述与其第一次庭审时提供的证据即其是泰兴市吉瑞公司的股东、与吉瑞公司签有全日制劳动合同明显自相矛盾。被告质证后认为证人张某的陈述是事实，且其为何汇款给黄某应当以汇款人张某的陈述为准。

经审理查明，被告于2009年5月进入原某公司工作，担任国际贸易部的销售工作人员。2011年9月1日原某（甲方）、被告（乙方）签订《商业秘密保护合同》及《竞业限制合同》。《竞业限制合同》第一条第一款第（2）、（3）项对乙方义务约定为：“不论因何种原因与甲方解除劳动合同关系或劳动合同期满终止，自劳动合同关系终止之日起2年内都不得到与甲方有竞争关系的单位任职。”“不论因何种原因与甲方解除劳动合同关系或劳动合同期满终止，自劳动合同关系终止之日起2年内都不得自办或与他人共同创办与甲方有竞争关系的企业或从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。”合同中对甲方义务约定为：“无论乙方因何种原因与甲方解除劳动合同关系或劳动合同期满终止，自劳动合同关系终止之日起开始计算竞娄限制期限，甲方应当在竞业限制期限内每年向乙方支付竞业限制补偿费，补偿费的年支付额为乙方离职前一年从甲方所获年报酬的三分之一。补偿费按月支付，于每月30日发放。”合同中关于乙方违约责任约定为：“如果乙方不履行本合同第一条第一款第（2）、（3）项所列义务，应当承担违约责任，丧失获得补偿费的权利，并应一次性向甲方支付违约金为乙方与甲方解除劳动合同关系前一年从甲方所获得年总报酬的15倍，乙方因违约行为所获得收益应当归甲方，因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。”合同中关于甲方违约责任约定为：“甲方迟延支付乙方的竞业限制补偿费的，应当向乙方支付迟延支付金额同期银行利息。”合同中关于年报酬或年总报酬约定为：“甲方能够提供证据证明的乙方前一年度从甲方取得的全部收入。”

2012年9月20日被告向原某申请辞职，原、被告于2012年9月24日解除劳动合同关系。被告黄某离职前在原某处领取的十二个月的工资总额为52113.54元。自2012年10月起，原某按约每月向被告支付竞业限制补偿费1599.11元至2014年2月。

2013年7月，原某发现被告在江苏乐某安全座椅有限公司参加的上海新国际博览中心举办的第13届CBME孕婴童展的的展厅现场工作，同年10月，原某再次发现被告在江苏乐某安全座椅有限公司参加的上海新国际博览中心中国婴童展的展厅现场工作。

某公司登记的经营范围：汽车安全部件、儿童车、儿童汽车用品、服装制造、经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零部件、原铺材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。

江苏乐某安全座椅有限公司登记的法定代表人姓名张某，登记的经营范围：安全座椅、儿童车、儿童汽车用品、儿童汽车安全装置、塑料制品（空调门板、汽车灯座、挡板、压盖）制造、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务和本企业所需的机械设备、零部件、原铺材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。

黄某分别于2013年7月、9月、10月收到张某发放的工资11985元、12000元、12000元。

2013年11月，原某向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告停止在与原某有竞争关系的单位任职，并支付违约金863520.15元。泰兴市劳动人事争议仲裁委员会未在5日内作出处理，原某持诉称理由诉来本院。

【法院认为】

本院认为，一、2011年9月1日原某、被告签订的《商业秘密保护合同》及《竞业限制合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的规定，因而合法有效，双方均应按照上述协议的约定全面履行自己的义务。被告离职之后，原某按约每月向被告支付竞业限制费，被告也应当按约履行竞业限制义务。二、江苏乐某安全座椅有限公司于2011年6月28日设立，其登记的经营范围中的“安全座椅、儿童车、儿童汽车用品、儿童汽车安全装置”与某公司（2002年11月20日日设立）登记的经营范围“汽车安全部件、儿童车、儿童汽车用品”大致相同，可以确认江苏乐某安全座椅有限公司与原某存在竞争关系。三、1，原某提供了照片八张，照片反映的场景是江苏乐某安全座椅有限公司两次参加相关婴童展的展厅现场，被告均在展厅现场出现。2，录音光盘及江苏乐某安全座椅有限公司的产品宣传册、名片，录音内容反映被告在江苏乐某安全座椅有限公司从事销售工作，在展厅现场为原某的暗访人员做产品介绍。关于照片和录音，未经许可不可作为直接证据使用。3，江苏乐某安全座椅有限公司法定代表人张某于2013年7月、9月10月分别支付黄某工资11995元、12000元、12000元，是双方没有争议的事实。但关于为何支付工资的原因，被告黄某在第一次庭审时称“不清楚钱的来源是怎么回事，没有印象。”在第二次庭审时称是为张某的儿子做家教而支付的工资。本院认为，黄某陈述的关于做家教的详细情况存在一定的不符合常理之处，其陈述的工作时间与其第一次庭审时提供的其与泰兴吉瑞商贸有限公司签订的泰兴市全日制劳动合同书中约定的工作时间存在一定的矛盾之处。而被告申请一名证人出庭作证，证人是与原某有竞争关系的单位的法定代表人，其身份有一定的特殊性。况且被告对其银行卡内收到三次连续数额较大的汇款，被告第一次的回答称不清楚钱的来源是什么回事，第二次称是家教工资，也与常理不符。故对于被告称收到张某支付的工资是支付的家教工资的说法，本院不予采信。关于原某提供照片及录音，被告否认录音是其说话的声音，对此原某要求进行司法鉴定，被告提出证据的来源不合法，未经当事人同意录音，进行司法鉴定缺少合法的法律前提。但照片与录音并未涉及相关人员隐私，也未侵害被告的权利，综上，根据黄某领取工资的事实，结合照片及录音的内容，可以认定被告为与原某存在竞争关系的公司工作，其行为已明显违反原被告之间的竞业限制约定，被告应当承担由此而产生的违约责任。四、关于违约金的数额，双方合同约定被告应当支付原某违约金为违约前一年从原某处所获得年总报酬的15倍，现被告提出该违约金约定过高，要求调整，本院根据公平原则和诚实信用原则，根据当事人的实际损失、过错程度等综合因素，参照自2012年10月至2014年2月原某已向被告支付竞业限制补偿费25585.76元的数额，酌情确定由被告向原某支付违反竞业限制违约金255857.6元，被告在支付以上违约金的同时，还应当按双方约定的期限继续履行商业秘密保护合同及竞业限制合同中约定的竞业限制义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

【法院判决】

一、被告黄某继续履行其与原告某公司签订的《竞业限制合同》中约定的竞业限制义务。

二、被告黄某于本判决生效后十日内支付原告某公司违反竞业限制义务违约金计人民币255857.6元。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告黄某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　张翠华

审　判　员　　于洪波

人民陪审员　　卢兰芳

二〇一四年五月十四日

书　记　员　　丁　异