认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题。

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第**号

上诉人（原审被告）：王*敏。

被上诉人（原审原告）：杭州**网络技术服务有限公司。

上诉人王*敏因与被上诉人杭州**网络技术服务有限公司（以下简称恒*网络公司）竞业限制纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，王*敏与恒生电子股份有限公司（以下简称恒生电子公司）存在劳动合同关系，最后一份《劳动合同》的期限至2012年1月2日止。2010年6月1日，恒生电子公司、恒*网络公司、王*敏三方签订《劳动关系移转协议》，王*敏同意与恒生电子公司解除《劳动合同》，并和恒*网络公司签订《劳动合同》，日期自2010年6月1日起至王*敏与恒生电子公司签订的最后一份《劳动合同》约定的到期日止。同日，恒*网络公司与王*敏签订《劳动合同》一份，约定王*敏的合同期从2010年6月1日起至2012年1月2日止，在劳动合同履行过程中以及王*敏离职后，恒*网络公司可以要求王*敏保守恒*网络公司商业秘密和知识产权相关的保密事项，并履行约定的竞业限制义务，相关的具体内容详见双方另行签订的《保密及竞业限制协议》，若王*敏违反上述义务的，则应当向恒*网络公司承担违约责任，违约责任由《保密及竞业限制协议》约定，双方还对其他权利和义务作了约定。同日，恒*网络公司（甲方）与王*敏（乙方）签订《保密及竞业限制协议》，协议1.1约定：本协议提及的商业秘密指技术秘密、知识产权秘密及其他秘密，技术秘密包括但不限于：技术方案、技术指标、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机程序、质量控制程序、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、测试结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，以及由这些信息所衍生出来的信息等；知识产权秘密包括但不限于与发明、实用新型、外观设计及著作权与商标相关的秘密；其他秘密包括但不限于业务计划、现有客户名单、供应商名单、待开发客户名单、技术构思、技术资料、谈判底价、营销方案、调研统计信息、招投标文件与方案、经营渠道以及计划、方法、程式、设计、措施或其他可用于生产、销售或经营的信息、公司的发展战略、行销计划、销售策略、定价政策、采购资料、财务资料、人事资料、进货渠道以及由这些信息所衍生出来的信息等。协议1.2约定：本协议所指的保密资料是指包括1.1及由甲方所有或虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的一切受控信息。协议1.5约定：本协议中所称的离职，以任何一方明示解除或辞去聘用关系的时间为准，乙方停止履行职务的行为，视为提出辞职，且乙方以作为或不作为的方式做出上述行为的日期为其离职日期。协议3.1约定：乙方承诺：乙方在任职期间及不论何种原因离职之日起二年内，不得直接或间接以任何方式受雇于或代表任何其它第三人从事与甲方或其关联机构类似或有竞争性业务之工作；更不得直接或间接以任何方式担任与甲方或其关联机构业务类似或有竞争性业务的任何其它公司、企业、事业、团体、组织之个人所有人、合伙人、股东、董事、经理、监事、顾问或其他之职务。协议3.2约定：甲方在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。甲乙双方约定竞业禁止补偿金总额为乙方离职前一年工资收入的50%。协议3.3约定：如乙方从甲方离职时，甲方未支付首月度竞业补偿金的，视为甲方主动放弃对乙方的竞业限制，乙方对甲方不负竞业限制义务，也无权要求甲方支付竞业补偿金。协议5的违约责任约定：乙方如违反本协议所约定的竞业限制条款，应当：5.3立即终止在与甲方有竞争性的单位的工作，恪守本协议竞业限制的约定。5.4乙方支付其本人在甲方工作最近或最后一年平均月工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有甲方之损失。双方还对其他权利和义务作了约定。2011年6月15日，王*敏在《离职员工承诺书》上签字，保证：切实履行《劳动合同》与《保密协议》或《保密及竞业限制协议》中所约定的有关竞业限制义务，在离职后两年内不到与恒*网络公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或任职，或者自己开业经营同类产品、从事同类业务；特别不得从事有关大众商品交易与文化艺术品交易的业务（包括但不限于提供技术咨询、技术开发与维护、技术服务、电子商务等）。同意竞业补偿金为3275元／月（税前），但在竞业限制期内，公司主动放弃对本人竞业限制的，则无需继续支付竞业补偿金。同意在竞业限制补偿金支付期间内，承担竞业限制义务。竞业限制补偿金的接收方式以本承诺书中本人提供的银行账号为准，每月26号（前后5个工作日）为竞业补偿金支付时间，遇双休或国定假日顺延。原、王*敏双方解除劳动关系。离职时王*敏负责软件技术开发工作。2011年8月2日，恒*网络公司向王*敏支付3172.50元。2011年8月22日，恒*网络公司向王*敏支付3172.50元。2011年9月21日，恒*网络公司向王*敏支付3275元。2011年10月20日，恒*网络公司向王*敏支付3275元。2011年11月23日，恒*网络公司向王*敏支付3275元。2011年12月19日，恒*网络公司向王*敏支付3275元。以上为恒*网络公司向王*敏发放的自2011年6月至2011年12月的补偿金。自2012年1月开始，恒*网络公司停止向王*敏发放竞业限制补偿金。后双方发生争议，恒*网络公司向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以恒*网络公司的请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定为由，不予受理。

恒*网络公司于2011年12月26日提起本案诉讼，请求：1、判令王*敏支付违约金242875元；2、判令王*敏立即停止违反竞业限制的行为；3、判令王*敏承担本案诉讼费。

该院另查明：王*敏离职前一年的工资收入为121437.50元。该院再查明：2011年6月16日，天津市工商行政管理局核准企业名称为天骄文韵软件（天津）有限责任公司，投资人、投资额和投资比例为天津文化艺术品交易所股份有限公司540万元占90%、王*敏60万元占10%。2011年6月20日，天骄文韵软件（天津）有限责任公司股东会议决议、董事会决议决定聘用王*敏为该公司经理。该公司章程记载的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让。恒*网络公司的经营范围为技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；计算机软件，信息技术，计算机系统集成；以承接服务外包方式从事系统应用管理和维护、信息技术支持管理、数据处理等信息技术和业务流程外包服务；设计、安装：建筑智能化工程（凭资质经营）；销售：计算机及配件、电子设备、通讯设备；其他无需要报经审批的一切合法项目。

原审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，恒*网络公司与王*敏签订的保密协议与竞业限制协议系双方自愿签订，其约定合法有效，该院予以确认。王*敏的抗辩未提供有效证据证明，该院不予采纳。双方解除劳动合同后，恒*网络公司按照约定向王*敏支付了约定的补偿金，王*敏也应该按照约定履行竞业限制义务。天骄文韵软件（天津）有限责任公司的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让，与恒*网络公司存在竞争关系。王*敏离职后与他人共同投资了天骄文韵软件（天津）有限责任公司，并担任该公司经理，其行为违反了双方的竞业限制协议，王*敏应停止竞业限制行为，并支付相应的违约金。双方约定的违约金标准明显高于恒*网络公司支付给王*敏的补偿金金额，该院依法将违约金调整为按补偿金的标准计算24倍为78600元，对该部分诉讼请求，该院予以支持；超过部分，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年11月18日判决：一、王*敏停止违反竞业限制的行为；二、王*敏于判决生效之日起十日内支付恒*网络公司违约金78600元；三、驳回恒*网络公司的其他诉讼请求。如果王*敏未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒*网络公司负担7元，由王*敏负担3元。

宣判后，王*敏不服，向本院提起上诉称：一、因争议所涉及的违反竞业限制约定的违约责任请求权与其他案件中被上诉人主张的侵权责任请求权竞合，在被上诉人已经选择主张侵权损害赔偿并得到人民法院支持的情况下，被上诉人在本案中的索赔主张属于重复起诉，依法应直接予以驳回。在本案所涉及的争议中，被上诉人恒*网络公司向杭州市西湖区人民法院提起针对上诉人的侵犯商业秘密侵权损害赔偿诉讼并经杭州市西湖区人民法院下达（2011）杭西知初字第935号判决（王*敏未上诉），认定上诉人构成侵权并承担侵权民事责任，连带赔偿被上诉人20万元。在该案判决书中明确载明，在认定上诉人应当承担侵权民事责任的法律事实时，没有认定上诉人存在持有作为被上诉人商业秘密的计算机软件代码的法律事实，而是以认定上诉人存在设立天骄文前软件（天津）有限责任公司并在其中任职的法律事实来认定上诉人构成侵权并据此要求承担侵权民事责任。该（2011）杭西知初字第935号判决书认定的法律事实与本案被上诉人主张上诉人应当承担违约责任的法律事完全为同一法律事实。因此，本案毫无疑义的存在侵权责任和违约责任请求权竞合的情形。在被上诉人已经在其他案件中请求侵权责任救济，且人民法院对于侵权民事责任裁判的金额高达20万元的情况下，被上诉人再以违约责任请求权主张本案的违约损害赔偿，属于重复起诉，依法应当予以驳回。二、上诉人与被上诉人之间的关于竞业限制的约定自始无效。在劳动者与用人单位两者之间非平等主体的劳动用工关系情况下，不能简单依照合同法关系下双方签字盖章即认为自愿签署的原则认定契约约定的合法有效性。即便是双方签署的协议或约定，如果损害劳动者权益，明显违背公平诚实信用原则，或者用人单位利用本身优势地位使得劳动者在不能选择的情况下签署用人单位恪式合同条款的，均应当依法认定为无效。（一）劳动合同法自颁布实施之日起，对于竞业限制的规定，均强调适用人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上诉人从职务级别等方面而言，仅仅是一个项目小组的小组长和与天津文交所之间一个单项业务的协调人，不属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他对用人单位核心技术具有保密义务的人员。因此竞业限制条款的约定对上诉人不应适用，现有竞业限制约定因主休不适恪，不符合法律规定而应予无效。（二）竞业限制条款在竞业限制补偿金和违约责任方面严重不平等。上诉人是软件开发人员，在被上诉人处任职时薪酬在月薪12000元左右，而且上诉人作为专业技术人员，从事其擅长的软件程序编制是真唯一的谋生手段。如果必须以竞业限制条款限制上诉人就业，也应当提供相当于正常薪酬的竞业限制补偿金。但是被上诉人仅支付每月3275元的补偿金即全面禁止上诉人在某唯一擅长软件行业工作，这样的约定属于劳司合同法明文规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的行为，该等约定依法应当自始无效，而不是一审判决那样认为的可以调整的明显过高。三、一审判决书简单裁判上诉人停止违反竞业限制行为的判决内容不当。按照劳动合同法的明文规定，要求劳动者不得违反竞业限制条款的前提是用人单位必须持续支付合理的竞业限制补偿金。一审法院已经查清，自2012年1月1日起被上诉人已经停止支付竞业限制补偿金，因此劳动者需要遵守的竞业限制期限至2011年12月底终止。即使人民法院可以要求劳动者承担之前违反竞业限制约定的相关民事责任。但是鉴于本案立案之后被上诉人已经停止支付竞业限制补偿金，一审判决停止违反竞业限制行为不符合法律规定和客观事实。综上，一审判决认定事实不当，请求二审法院撤销原审判决书第一、二项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人恒*网络公司答辩称：一、本案不存在商业秘密侵权行为与竞业限制违约行为的竞合，上诉人王*敏依法应承担违反竞业限制义务的违约责任。本案中上诉人王*敏违反竞业限制义务的行为，与杭州西湖区人民法院（2011）杭西知初字第935号判决中侵犯商业秘密的行为，完全系两种不同的行为，造成了不同的法律后果，应承担不同的法律责任。上诉人王*敏与天津文化艺术品交易所股份有限公司成立天骄文韵软件（天津）有限责任公司并在后者工作的行为，违反了上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同及保密协议所约定的竞业限制义务，而上诉人王*敏以不正当手段获取被上诉人大宗商品现货交易系统等软件源代码，并提供给他人使用的行为，则构成了对被上诉人商业秘密的侵权，两个行为并无必然联系，也谈不上竞合，完全系两种不同的行为。假如违反竞业限制、侵犯商业秘密两种行为，仅仅承担侵犯商业秘密行为的法律责任，对于未违反竞业限制、仅侵犯商业秘密行为的员工而言，也是不公平的，如此以往，将纵容员工对竞业限制协议的违约，用人单位和劳动者的权益都将得不到保障，大大不利于和谐劳动关系的建立。二、上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同及保密协议中有关竞业限制的约定合法有效。一是，上诉人系竞业限制的适格主体。《劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上诉人属前述第二种与第三种，即高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，上诉人系竞业限制的适格主体，上诉人与被上诉人可以在劳动合同及保密协议中约定竞业限制条款。二是，上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同及保密协议合法有效。上诉人于2007年1月4日、2009年1月8日与被上诉人母公司恒生电子公司，于2010年6月1日与被上诉人前后三次签订的劳动合同及保密协议中均有约定保密及竞业限制条款，可见，保密及竞业限制的约定系双方协商一致的结果，系双方一直以来的、统一的意思表示，其中不存在任何欺诈、胁迫的成分，因此，上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同及保密协议以及其中约定的竞业限制条款系双方意思自治的结果，合法有效，依法应受法律的保护。三、被上诉人自2012年1月停付竞业补偿金对竞业限制条款并无影响。被上诉人发现上诉人违反竞业限制义务后，于2011年12月向滨江区劳动仲裁委主张权利，并随后向原审法院起诉。2012月1月起停止支付竞业限制补偿金，是被上诉人防止损失进一步扩大的措施、同时也是行使同时履行抗辩权的表现，被上诉人并不构成对劳动合同及保密协议的违约，被上诉人有权依照双方劳动合同及保密协议的约定追究上诉人违反竞业限制义务的违约责任。综上，被上诉人与上诉人自愿签订了劳动合同及保密协议，并在其中约定竞业限制条款，其内容合法有效；双方劳动关系解除后，被上诉人依约向上诉人支付了竞业限制补偿金，上诉人应依约定履行竞业限制义务；然，上诉人自被上诉人处离职后，公然与第三方成立天骄文韵软件（天津）有限责任公司，从事与被上诉人相竞争性的业务，严重违反了竞业限制义务，应停止竟业限制行为，并依约向被上诉人支付违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。

二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，上诉人王*敏向本院提交了本院（2013）浙杭知终字第95号民事判决书一份，以证明在该案审理中，西湖法院对王*敏侵权责任的认定是根据其任职，并没有认定王*敏的其他侵权行为。

对于上诉人王*敏提交的上述证据材料，被上诉人恒*网络公司对真实性没有异议，但认为超过举证期限，不属于二审新证据；即使被认定为新证据，对举证目的也不认可。本院认为，因恒*网络公司对该证据的真实性并无异议，且该证据形成于本案一审判决之后，当属二审中的新证据，虽王*敏逾期提交该证据材料并无正当理由，但是该证据直接影响本案的实体处理，故本院对该证据予以采纳。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，恒生电子公司、恒*网络公司于2011年11月23日以王*敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司为被告，向杭州市西湖区人民法院提起侵害商业秘密纠纷诉讼，案号为（2011）杭西民知初字第935号，诉讼请求为：1、判令王*敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司立即停止侵犯恒生电子公司和恒*网络公司商业秘密的行为；2、判令王*敏立即停止违反竞业限制的行为；3、判令王*敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司赔偿经济损失及合理费用1000000元；4、判令王*敏支付违约金242875元；5、判令王*敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司承担本案诉讼费。2011年12月1日，恒生电子公司、恒*网络公司撤回了上述第2、4项诉讼请求。杭州市西湖区人民法院于2013年8月12日作出该案一审判决，认为“王*敏以不正当手段获取两原告（恒生电子公司、恒*网络公司）的商业秘密，并提供给被告天骄文韵公司使用，其行为已经侵犯了两原告的商业秘密”，判决：一、王*敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司于判决生效之日立即停止侵犯恒生电子公司、恒*网络公司商业秘密的行为，即立即停止使用“大宗商品现货交易系统软件”、“MELODY应用系统技术开发平台软件”；二、王*敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司赔偿恒生电子公司、恒*网络公司经济损失（含合理费用）200000元，于判决生效之日起十日内支付；3、驳回恒生电子公司、恒*网络公司的其他诉讼请求。天骄文韵软件（天津）有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月29日作出（2013）浙杭知终字第95号民事判决，结果为：驳回上诉，维持原判。

本院认为：首先，关于恒*网络公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。而在杭州市西湖区人民法院（2011）杭西知初字第935号及本院（2013）浙杭知终字第95号案中，恒生电子公司、恒*网络公司的诉讼请求所针对的是王*敏以不正当手段获取恒生电子公司、恒*网络公司的商业秘密，并提供给天骄文韵软件（天津）有限责任公司使用的侵权行为。两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题。王*敏违反竞业限制的约定，即应承担违约责任。这与其是否另行存在侵害恒生电子公司及恒*网络公司的商业秘密的侵权行为无关。王*敏就此提出的上诉理由不能成立。

其次，关于王*敏与恒*网络公司之间的竞业限制约定的效力问题。王*敏认为双方之间关于竞业限制的约定因王*敏不属于《劳动合同法》规定的负有保密义务的人员、竞业限制条款在竞业限制和违约责任方面严重不平等而无效。本院认为，根据王*敏先后与恒生电子公司、恒*网络公司签订的劳动合同、保密协议以及离职承诺书，可以认定王*敏在恒*网络公司从事的是研发工作，系直接接触公司商业秘密的人员。同时，在原审第一次庭审中，王*敏自认，其离职前为恒*网络公司的项目经理；二审中，王*敏自认其属于恒*网络公司事业部下属的单个项目部的小组负责人。因此，应当认定王*敏系属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的人员。此外，王*敏与恒*网络公司签订的竞业限制条款，系双方自愿协商约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，王*敏关于竞业限制约定自始无效的上诉理由不能成立。

再次，关于是否应当判决王*敏停止违反竞业限制行为问题。根据王*敏与恒*网络公司签订的《保密及竞业限制协议》以及王*敏于2011年6月15日离职时签署的《离职员工承诺书》，王*敏的竞业限制期限为自离职之日起两年，即自2011年6月16日至2013年6月15日。虽然恒*网络公司提起本案诉讼时在该两年竞业限制期限内，但是至本案一审判决时，该竞业限制期限已经届满，故原审法院再行判决王*敏停止违反敬业限制行为不妥，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理存有不当。王*敏的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号民事判决第二项；

二、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号民事判决第一、三项；

三、驳回杭州**网络技术服务有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由王*敏、杭州**网络技术服务有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由杭州**网络技术服务有限公司、王*敏各负担5元。王*敏于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州**网络技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的二审诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。

本判决为终审判决。

审判长　　余文玲

审判员　　张一文

审判员　　金瑞芳

二〇一四年三月十八日

书记员　　毕克来