杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）杭西民初字第**8号

原告：周*仙。

被告：杭州**餐饮娱乐投资有限公司。

原告周*仙诉被告杭州**餐饮娱乐投资有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2013年9月17日立案受理后，依法由代理审判员赵玲玲独任审判，于2013年10月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姜海斌、被告的委托代理人祝丽峰、陆继媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2008年3月1日，原告进入被告公司工作，任店长及区域经理职务。2010年10月22日，应被告要求，原、被告签订《竞业限制合同》，约定原告离职后应履行竞业限制义务，被告按约向原告支付竞业限制补偿金，但每月补偿金仅为原告离职后当年杭州市最低工资标准。原告认为，原告在被告处每月固定工资11500元，合同约定竞业限制补偿金仅为杭州市最低工资标准显然无法维持原告的正常生活，该条款符合“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况”，应属无效。同时，被告在原告离职后未按约定向原告支付竞业限制补偿金，被告违约在先，原告无需继续履行竞业限制义务。综上，原告认为西劳仲案字（2013）第359号仲裁裁决书适用法律错误，原告对该裁决不服，故诉诸法院，请求判令：原告无需向被告支付竞业限制违约金100000元。

被告答辩称：一、原、被告之间的竞业限制条款没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。竞业限制合同虽然约定每月的竞业限制补偿金为最低工资标准，但被告发函解除劳动合同后，系按原告月平均工资30%的标准支付竞业限制补偿金，该补偿标准符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定。与此同时，原告曾另案申请仲裁，要求解除双方之间的《竞业限制合同》，加之原告在本案中认为被告未按约支付竞业限制补偿金构成违约在先，原告的上述行为、观点反证原告认可竞业限制条款合法有效。二、原告自2013年1月起擅自离职，到与被告公司同业经营的杭州维港一号酒店管理有限公司（以下简称“维港公司”）工作，违反了《竞业限制合同》约定，应承担违约责任。因为竞业限制补偿金是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，而原告违反竞业限制约定已从维港公司获得收入，其收入并没有降低。在此情形下，被告有权行使抗辩权，不支付竞业限制补偿金。被告认为，杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会综合考虑原告的岗位性质、收入水平以及违约后可能获取的潜在利益，并考虑违约行为可能对被告管理方面造成的不利影响，酌情确定违约金数额10万元并无不妥。综上，被告请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

原告提供了下列证据材料：

1.竞业限制合同1份，证明根据双方约定，原告离职后，被告即应按月支付竞业限制补偿金，每月补偿金为被告所在地的最低工资标准；

2.杭州市社会保险参保证明1份，

3.杭州市基本养老保险缴费变动记录1份，

证据2、3共同证明被告于2012年11月停止为原告缴纳社会保险的事实；

4.平安银行交易明细1份，证明原告每月实发工资为11500元；

5.仲裁裁决书1份，证明本案已经经过劳动仲裁；

6.手机短信内容截屏1份，证明原告于2012年10月26日向被告法定代表人李红卫提出辞职，并得到批准；应被告的请求，原告于2012年12月帮助名人名家郑州店经营管理一个月；

7.发票1份，证明李红卫的手机号码为139××××6888；

8.社会保险缴费记录1份，证明被告于2012年12月17日以“辞职、辞退”原因停止了原告的社会保险缴纳，变更时间为2012年11月。

原告提供的证据经质证，被告对证据1-3无异议，反证原告违反竞业限制义务，于2013年1月即进入维港公司工作。对证据4、5无异议。对证据6有异议，虽然显示的短信对象是李红卫，但手机短信内容可以修改、编辑，实际上李红卫并未与原告有上述短信往来；即便短信属实，结合被告支付原告2012年12月工资的事实，应当认定2012年12月，被告将原告派往郑州店工作一个月，双方之间劳动关系仍然存续。对证据7真实性无异议，但认为与本案无关。对证据8真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，被告于2012年12月起停止为原告缴纳社保的责任在原告自身，原告的工资系由名人名家海鲜工坊店代为支付，金额11500元中包含社保个人缴纳部分，双方约定原告在领取工资后再将社保个人部分交给被告公司进行缴纳，2012年12月起原告未提供社保个人部分，故被告公司为其停保。

被告提供了下列证据材料：

1.杭州市基本养老保险缴费变动记录、名片、通讯费发票、被告营业执照、维港公司工商登记信息各1份，证明原告自2013年1月起擅自离职到与被告属同业经营的维港公司工作，违反竞业限制义务的事实；

2.关于解除聘用合同及办理离职手续的通知、EMS详情单、邮件查询单各1份，证明被告依法解除聘用合同的事实；

3.网上银行电子回单2页，证明被告按原告月工资30%的标准支付竞业限制补偿金的事实；

4.平安银行交易明细清单1份，证明被告于2013年1月25日向原告支付2012年12月份的工资11500元，双方的劳动关系在12月份仍然存续的事实。

被告提供的证据经质证，原告对证据1真实性无异议，证明对象有异议，原、被告的劳动关系已于2012年11月解除；原告无需履行竞业限制义务。对证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，原、被告的劳动关系已于2012年11月解除，被告于2013年4月又出具解除合同通知，恰恰说明被告想弥补自己之前于法不符的行为。对证据3真实性无异议，认为被告意识到之前约定的竞业限制补偿金标准过低，且未及时支付构成违约，故一次性支付了两个月，并单方调高了支付标准。对证据4真实性无异议，但该笔11500元并非劳动关系存续期间的工资，而是原告在合同解除之后应被告法定代表人的要求，到名人名家郑州店帮忙所获报酬。

原告在审理过程中申请证人李某、马某出庭作证，本院经审查，予以准许。证人李某在庭审中陈述：证人原系名人名家海鲜工坊店点菜工，2012年11月20日左右，证人参加了公司大会，原告在会上称合同到期，其因为个人原因将于月底离开名人名家海鲜工坊店，工作会交接给下任店长。

证人马某在庭审中陈述：证人原系名人名家海鲜工坊店员工，2012年11月20日左右，证人参加了公司员工大会，原告在会上称因为个人原因即将离开名人名家海鲜工坊店，工作会交接给下任店长。

证人证言经质证，原告对证人证言无异议，认为可以印证原、被告于2012年11月解除劳动合同的事实。被告对证人证言的真实性有异议，认为原告2012年12月到名人名家郑州店工作属于工作调动而非离职；此外，原告并非因合同到期离职，双方合同到期日是2015年12月21日。

本院对上述证据及证人证言认证如下：原、被告提供的证据，本院均予以确认。证人证言尚不足以证明原告的离职时间，本院不予确认。

根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

原告于2008年3月1日进入被告公司工作，任名人名家海鲜工坊店店长等职务。原、被告在签订劳动合同同时，原告作为乙方、被告作为甲方共同签订了《竞业限制合同》，约定：鉴于甲方拥有商业秘密及乙方在从事甲方安排的工作过程中知悉甲方的商业秘密，双方就竞业限制及相关事宜，达成协议；乙方不论何种原因从甲方离职，在离职后二年内不得在浙江省自营或为他人经营与甲方同类的营业；乙方违反上述规定的，除应向甲方全额返还甲方已向乙方支付的竞业限制补偿金外，应向甲方支付违约金20万元，若因此给甲方造成的损失超过20万元的，甲方有权就该超出部分要求乙方赔偿；甲方向乙方按月支付竞业限制补偿金，每月补偿金为乙方离职后当年甲方公司所在地的最低工资标准；甲方应于乙方从甲方离职后每月将竞业限制补偿金发放给乙方。2012年10月26日，原告向被告法定代表人李红卫提出辞职。2012年12月，原告应被告方要求，前往名人名家郑州店工作一个月。2013年1月，原告进入维港公司担任总经理一职。2013年4月9日，被告向原告邮寄《关于解除聘用合同及办理离职手续的通知》，提出自即日起解除双方劳动合同，该邮件于次日收讫。2013年7月4日，被告向原告支付了两个月的竞业限制补偿金6900元。2013年6月28日，原告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2013年7月5日受理该案，并于2013年9月3日作出西劳仲案字（2013）第359号仲裁裁决书，裁决原告支付被告竞业限制违约金100000元、返还竞业限制补偿金6900元。原告不服该仲裁裁决，于2013年9月17日诉至本院，要求处理。

另查明，原告在职期间，月工资11500元。被告方支付原告工资至2012年12月，为原告缴纳社保至2012年11月。

又查明，原告曾另案提请仲裁，要求解除案涉竞业限制合同，仲裁裁决支持了原告诉请。该仲裁裁决业已生效。

本院认为：原、被告关于已经解除劳动合同的事实均确认一致，但对于解除时间存在分歧。原告主张双方于2012年11月下旬解除了劳动合同，被告则主张解除时间为2013年4月10日。根据原告与被告法定代表人李红卫的短信记录，2012年10月26日，原告向李红卫提出“因个人因素明年因身体及家庭的原因不能在企业继存”，而李红卫错发给原告的短信也明确原告做到年底不做了。从短信记录可推知，原、被告已就原告的解除劳动合同时间达成合意。关于原告于2012年12月前往名人名家郑州店工作一个月的性质，原告认为这是双方劳动关系解除后，受被告委托前去帮忙，被告则认为这是劳动关系存续期间内的工作地点调整。考虑到被告方仍按原告原有工资标准发放了该月工资，并结合前述短信中体现出的解除劳动合同时间的合意，本院认定原、被告之间的劳动合同于2012年12月底解除。

根据法律规定，用人单位与劳动者可以就竞业限制进行约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当承担相应的违约责任。原告主张竞业限制合同无效，但业已生效的仲裁裁决书已经裁决解除竞业限制合同，即该份竞业限制合同在解除前合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，故本院对原告这一主张不予采信。原告又主张被告未及时支付竞业限制补偿金，被告违约在先，故原告无需履行竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据该条规定，被告违约在先的情形下，原告可以主张解除竞业限制协议，但在此之前，原告仍需履行竞业限制义务。况且，本案原告在离职次月即前往与被告同业经营的维港公司任职，此时原告尚不能确定被告是否会支付当月竞业限制补偿金，原告的行为清楚地表明其不履行竞业限制义务，构成了违约，被告有权向原告主张竞业限制违约金。违约金以填补损失为目的，因被告未举证证明其因原告违反竞业限制约定所造成的实际损失，而双方约定的违约金相当于两年竞业限制期间补偿金总额35280元的五倍有余，显然过高，故综合考虑原告的岗位性质、收入水平以及违约后可能获得的潜在利益，并考虑被告未在解除劳动合同之日起三个月内支付竞业限制补偿金的事实，本院酌情确定原告承担竞业限制违约金20000元。

仲裁认定原告无需停止为维港公司工作，无需继续履行竞业限制义务，但需要返还竞业限制补偿金6900元。原、被告对此均无异议，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

一、周*仙于本判决生效之日起十日内返还杭州**餐饮娱乐投资有限公司竞业限制补偿金6900元；

二、周*仙于本判决生效之日起十日内支付杭州**餐饮娱乐投资有限公司违约金20000元；

三、驳回杭州**餐饮娱乐投资有限公司对周*仙的其他请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

代理审判员　　赵玲玲

二〇一三年十二月十六日

书　记　员　　黄娟芬