1. 竞业限制协议系双方自愿签订，其约定合法有效

2. 两家单位经营范围有重合，可以认为两家公司有竞争关系

3. 劳动者在竞业限制期限内到竞争单位任职，违反了竞业限制，应承担违约责任

杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）杭滨民初字第**号

原告：杭州**网络技术服务有限公司。

被告：王*敏。

原告杭州**网络技术服务有限公司（以下简称恒*网络公司）诉被告王*敏竞业限制纠纷一案，于2011年12月26日向本院起诉，本院于当日立案后，依法适用简易程序，由审判员钟飞燕独任审理，于2012年2月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人姚钰、被告委托代理人叶志坚到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序审理，于2013年11月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人姚钰、江山、被告委托代理人叶志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒*网络公司诉称：原告系恒生电子股份有限公司（以下简称恒生电子公司）的全资子公司，是主要从事计算机软件技术开发、技术服务、数据处理等的网络技术服务公司。2007年1月4日，被告王*敏应聘进入恒生电子公司从事研发工作。同日，恒生电子公司与被告签订《劳动合同》及《保密协议》。2010年6月1日，恒生电子公司、原告、被告三方签订《劳动关系移转协议》，协议约定被告与恒生电子公司解除《劳动合同》后与原告签订《劳动合同》，合同期限自2010年6月1日起至恒生电子公司签订的最后一份《劳动合同》所约定的到期日止。同日，原告与被告签订《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》。该《保密及竞业限制协议》约定，被告与原告终止或解除劳动合同后两年内，被告不得到与原告生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位担任任何职务。该协议第5条违约责任中同时约定，被告如违反竞业限制条款，应当立即终止在与原告有竞争关系的单位工作，支付其本人在原告处工作最近或最后一年平均月工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有损失。2011年6月15日，被告离职，并签署《离职承诺书》，再次重申了其应严格遵守上述竞业限制约定，并特别承诺不得从事有关大宗商品交易与文化艺术品交易的业务（包括但不限于提供技术咨询、技术开发与维护、技术服务、电子商务等）。事后，原告依约按月发放竞业限制补偿金，履行了相应的竞业限制补偿义务。2011年7月5日，天骄文韵软件（天津）有限责任公司（以下简称天骄文韵公司）成立，经营范围为计算机网络、计算机软件技术开发、咨询、服务、转让，其股东分别为天津文化艺术品交易所股份有限公司和被告，股份比例为9：1，注册资金为人民币6000000元。同时，天骄文韵公司股东会与董事会决议决定聘任被告为经理。2011年12月6日，原告向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请，要求被告承担竞业限制违约责任。杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动争议仲裁受案范围为由，裁决不予受理。原告认为，天骄文韵公司系与原告经营同类业务且有竞争关系的公司，被告不仅投资入股天骄文韵公司，并担任总经理，从事与原告有竞争关系的业务，显然违反了双方的竞业限制约定。另外，2011年2月18日，最高人民法院颁布的《民事案由规定》第169条第（7）项，明确将竞业限制作为劳动争议。综上，为维护原告的合法权益，诉请法院判令：1、被告支付违约金人民币242875元；2、被告立即停止违反竞业限制的行为；3、被告承担本案的诉讼费。

被告王*敏辩称：原、被告之间曾经有过劳动合同关系，确实也签署过保密协议。但当时的客观形势是被告原是与原告的母公司恒生电子公司签订合同。2010年，恒生电子公司与原告强行将被告的劳动关系转移给原告，并威胁如不同意，将解除合同关系。因此，原告与被告之间的劳动合同与保密协议是被迫作出的，其中涉及竞业限制的条款，排除了劳动者的权利，应属无效。2011年6月15日，被告离职。同样迫于原告要求，签署了离职员工承诺书，该承诺书约定的竞业限制条款显失公平，请求撤销。被告只是原告低级别的技术员工，依法也不应受到竞业限制的严格要求。被告在离职后，投资一家计算机软件公司，属于正当创业。原告用竞业限制条款对被告进行限制，属于法律所不支持的技术垄断行为。被告入股的这家软件公司，到目前为止还未进行经营，因此也不存在对原告构成竞争。因此，原告主张的违约金没有事实与法律依据。原告自2012年1月1日起，没有继续发放竞业补偿金，因此原告已经丧失了要求被告停止违反竞业限制行为的权利。并且，杭州市西湖区人民法院判决书认定的事实和本案的事实基于同一事实，侵权行为和本案违约行为存在竞合。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告恒*网络公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据1、（1）求职简历及应聘材料3页；（2）2007年1月4日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（3）2009年1月8日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（4）《劳动关系移转协议》1份；（5）2010年6月1日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（6）《离职员工承诺书》1份；共同证明原告曾与被告建立劳动关系，双方在《保密协议》及《离职承诺书》中对被告竞业限制义务作了明确约定。

证据2、银行汇款凭证6页，证明原告依约从2011年8月2日起至2011年12月19日先后6次向被告支付了竞业限制补偿金。

证据3、工资单4页，证明竞业限制违约金的计算依据。

证据4、工商登记材料1组，证明天骄文韵公司与原告存在竞争关系，被告实施了违反竞业限制约定的行为。

证据5、劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书1份，证明原告已履行了劳动争议前置程序。

证据6、（2011）杭证民字第6280号公证书1份，证明天骄文韵软件（天津）有限责任公司与原告经营业务存在竞争关系，并在网站中宣称它的软件超过了国内其他公司的产品，以及被告实施了违反竞业限制约定的行为。

证据7、判决书1份，证明被告在离职期间使用了原告受保护的商业秘密。

被告王*敏为支持其辩称事实，向本院提交如下证据：

工商银行收支详单1份，证明被告离职前12个月平均每月实得税后净收入达12111元，每月3275元的竞业限制补偿金显失公平。

对原、被告提供的证据，双方质证及本院认证如下：

1、对原告提供的证据

证据1，被告对真实性予以认可，对于证明目的有异议，根据证据记载，被告离职时是项目经理，属于一般技术人员，不属于竞业限制的范围；《劳动合同》及《保密协议》中的约定，排除了劳动者的权利，应为无效；《离职职工承诺书》的第四项，对一般的技术人员，约定了过高的竞业限制义务，同时约定了过低的竞业限制补偿金，补偿金只有3275元，而违约金却有24个月月工资的总和，显失公平。本院经审核认为，对真实性予以认定。

证据2，被告对真实性无异议，但最后一笔补偿金发放是2011年12月，之后没有继续发放，故2012年1月后被告已经不受竞业限制条款的约束。本院经审核认为，对真实性予以认定。

证据3，被告对真实性予以认可，对证明效力有异议，按照合同法的约定，违约金过高，如有效应减少。本院经审核认为，对真实性予以认定。

证据4，被告对证明目的有异议，认为计算机软件行业是非常宽泛的，并不能证明这家软件公司对原告形成竞争，并造成损失。本院经审核认为，对真实性予以认定。

证据5，被告没有异议，其证明效力本院予以认定。

证据6，被告对形式上的真实性无异议，对证明目的有异议，该网站只是宣传，并不能证明这家公司已经对原告构成了竞争，并给原告造成了损失。本院经审核认为，对真实性予以认定。

证据7，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议，无法证明是否侵犯商业秘密。本院经审核认为，对真实性予以认定。

2、对被告提供的证据，原告对真实性无异议，对形式上的合法性也无异议，对证明目的有异议，不能证明竞业限制补偿金3275元显失公平。本院经审核认为，对真实性予以认定。

根据上述有效证据和当事人的陈述、答辩以及庭审调查，本院认定事实如下：

被告与恒生电子公司存在劳动合同关系，最后一份《劳动合同》的期限至2012年1月2日止。2010年6月1日，恒生电子公司、原告、被告三方签订《劳动关系移转协议》，被告同意与恒生电子公司解除《劳动合同》，并和原告签订《劳动合同》，日期自2010年6月1日起至被告与恒生电子公司签订的最后一份《劳动合同》约定的到期日止。同日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定被告的合同期从2010年6月1日起至2012年1月2日止，在劳动合同履行过程中以及被告离职后，原告可以要求被告保守原告商业秘密和知识产权相关的保密事项，并履行约定的竞业限制义务，相关的具体内容详见双方另行签订的《保密及竞业限制协议》，若被告违反上述义务的，则应当向原告承担违约责任，违约责任由《保密及竞业限制协议》约定，双方还对其他权利和义务作了约定。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《保密及竞业限制协议》，协议1.1约定：本协议提及的商业秘密指技术秘密、知识产权秘密及其他秘密，技术秘密包括但不限于：技术方案、技术指标、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机程序、质量控制程序、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、测试结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，以及由这些信息所衍生出来的信息等；知识产权秘密包括但不限于与发明、实用新型、外观设计及著作权与商标相关的秘密；其他秘密包括但不限于业务计划、现有客户名单、供应商名单、待开发客户名单、技术构思、技术资料、谈判底价、营销方案、调研统计信息、招投标文件与方案、经营渠道以及计划、方法、程式、设计、措施或其他可用于生产、销售或经营的信息、公司的发展战略、行销计划、销售策略、定价政策、采购资料、财务资料、人事资料、进货渠道以及由这些信息所衍生出来的信息等。协议1.2约定：本协议所指的保密资料是指包括1.1及由甲方所有或虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的一切受控信息。协议1.5约定：本协议中所称的离职，以任何一方明示解除或辞去聘用关系的时间为准，乙方停止履行职务的行为，视为提出辞职，且乙方以作为或不作为的方式做出上述行为的日期为其离职日期。协议3.1约定：乙方承诺：乙方在任职期间及不论何种原因离职之日起二年内，不得直接或间接以任何方式受雇于或代表任何其它第三人从事与甲方或其关联机构类似或有竞争性业务之工作；更不得直接或间接以任何方式担任与甲方或其关联机构业务类似或有竞争性业务的任何其它公司、企业、事业、团体、组织之个人所有人、合伙人、股东、董事、经理、监事、顾问或其他之职务。协议3.2约定：甲方在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。甲乙双方约定竞业禁止补偿金总额为乙方离职前一年工资收入的50%。协议3.3约定：如乙方从甲方离职时，甲方未支付首月度竞业补偿金的，视为甲方主动放弃对乙方的竞业限制，乙方对甲方不负竞业限制义务，也无权要求甲方支付竞业补偿金。协议5的违约责任约定：乙方如违反本协议所约定的竞业限制条款，应当：5.3立即终止在与甲方有竞争性的单位的工作，恪守本协议竞业限制的约定。5.4乙方支付其本人在甲方工作最近或最后一年平均月工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有甲方之损失。双方还对其他权利和义务作了约定。2011年6月15日，被告在《离职员工承诺书》上签字，保证：切实履行《劳动合同》与《保密协议》或《保密及竞业限制协议》中所约定的有关竞业限制义务，在离职后两年内不到与原告经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或任职，或者自己开业经营同类产品、从事同类业务；特别不得从事有关大众商品交易与文化艺术品交易的业务（包括但不限于提供技术咨询、技术开发与维护、技术服务、电子商务等）。同意竞业补偿金为人民币3275元／月（税前），但在竞业限制期内，公司主动放弃对本人竞业限制的，则无需继续支付竞业补偿金。同意在竞业限制补偿金支付期间内，承担竞业限制义务。竞业限制补偿金的接收方式以本承诺书中本人提供的银行账号为准，每月26号（前后5个工作日）为竞业补偿金支付时间，遇双休或国定假日顺延。原、被告双方解除劳动关系。离职时被告负责软件技术开发工作。2011年8月2日，原告向被告支付人民币3172.50元。2011年8月22日，原告向被告支付人民币3172.50元。2011年9月21日，原告向被告支付人民币3275元。2011年10月20日，原告向被告支付人民币3275元。2011年11月23日，原告向被告支付人民币3275元。2011年12月19日，原告向被告支付人民币3275元。以上为原告向被告发放的自2011年6月至2011年12月的补偿金。自2012年1月开始，原告停止向被告发放竞业限制补偿金。后双方发生争议，原告向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以原告的请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定为由，不予受理。原告于2011年12月26日提起本案诉讼。

另查明：被告离职前一年的工资收入为人民币121437.50元。再查明：2011年6月16日，天津市工商行政管理局核准企业

名称为天骄文韵软件（天津）有限责任公司，投资人、投资额和投资比例为天津文化艺术品交易所股份有限公司540万元占90%、王*敏60万元占10%。2011年6月20日，天骄文韵软件（天津）有限责任公司股东会议决议、董事会决议决定聘用王*敏为该公司经理。该公司章程记载的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让。原告的经营范围为技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；计算机软件，信息技术，计算机系统集成；以承接服务外包方式从事系统应用管理和维护、信息技术支持管理、数据处理等信息技术和业务流程外包服务；设计、安装：建筑智能化工程（凭资质经营）；销售：计算机及配件、电子设备、通讯设备；其他无需要报经审批的一切合法项目。

本院认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原、被告签订的保密协议与竞业限制协议系双方自愿签订，其约定合法有效，本院予以确认。被告的抗辩未提供有效证据证明，本院不予采纳。双方解除劳动合同后，原告按照约定向被告支付了约定的补偿金，被告也应该按照约定履行竞业限制义务。天骄文韵软件（天津）有限责任公司的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让，与原告存在竞争关系。被告离职后与他人共同投资了天骄文韵软件（天津）有限责任公司，并担任该公司经理，其行为违反了双方的竞业限制协议，被告应停止竞业限制行为，并支付相应的违约金。双方约定的违约金标准明显高于原告支付给被告的补偿金金额，本院依法将违约金调整为按补偿金的标准计算24倍为人民币78600元，对该部分诉讼请求，本院予以支持；超过部分，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告王*敏停止违反竞业限制的行为。

二、被告王*敏于本判决生效之日起十日内支付原告杭州**网络技术服务有限公司违约金人民币78600元。

三、驳回原告杭州**网络技术服务有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元，由原告杭州**网络技术服务有限公司负担7元，由被告王*敏负担3元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨支行，账号为12×××68】。

审　判　长　　钟飞燕

人民陪审员　　杜文华

人民陪审员　　陆文伟

二〇一三年十一月十八日

书　记　员　　石　慧