杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）杭西民初字第**号

原告：淘*（中国）软件有限公司。

被告：许*。

原告淘*（中国）软件有限公司诉被告许*竞业限制纠纷一案，本院于2012年9月11日立案受理后，依法由审判员倪泓独任审判，并于2012年11月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人童晓明、被告及其委托代理人韩思宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：被告于2009年2月2日与原告建立劳动关系，在原告平台技术部负责运营支撑开发工作，双方的劳动关系持续至2011年9月19日。劳动关系建立当日，被告与原告签订《关于竞业禁止的协议》，约定被告在劳动关系存续期间负有竞业限制义务，在竞业限制期限内不得利用原告或者原告资源为自己创造商业机会，否则已经取得或约定取得的收益归原告享有。2011年9月初，被告因违反《关于竞业禁止的协议》感到很紧张，向原告有关人员反映其与林刘炜共同经营一个“活动宝”折扣设置软件的事实。原告知悉相关情况后，即找到被告及林刘炜分别谈话。被告在谈话中承认其利用了原告的资源及优势开发了“活动宝”和“越看越便宜”等软件，并用被告女友陈秋瑾名字注册的小号“秋水之雎”在淘宝上发布了该产品，产品发布后2011年6月份有了很大的销售增长，其中被告认为截止谈话时实现盈利约27万元，林刘炜认为实现盈利20-30万元，两人约定各按50%分成。在该谈话过程中，被告和林刘炜均明确表示该部分收入应归原告所有。后经原告调查确认，被告与林刘炜的盈利为人民币339799.1元。原告认为被告在竞业限制期间利用原告资源和优势为自己和林刘炜创造商业机会并实现盈利，属竞业限制期间从事的竞业限制行为，其所获得的169899.55元收益根据协议约定应归原告所有。故诉至法院，请求判令被告将其在竞业限制期限内从事竞业限制行为所获得的收益169899.55元支付给原告，并由被告承担本案诉讼费用。

被告答辩称：一、原告与被告签订的“竞业禁止”协议系无效合同。法律明文规定的“竞业禁止”义务的承担主体是公司法中规定的董事、经理及部门经理，普通员工无需承担义务，被告与原告这样一名普通职员签订“竞业禁止”协议并让其承担“竞业禁止”义务，违反法律强制性规定。该协议系格式合同，只规定原告的权利无义务，排除被告的权利仅承担义务，也违背了自愿平等、诚实信用原则。二、被告并未有违反竞业禁止义务的行为，未与原告形成竞争关系。首先，被告在原告处从事开发工程师JAVA的工作，淘宝所有的开发软件均采用JAVA技术进行开发，而被告开发的“活动宝”及“越看越便宜”软件系采用PHP技术设计，系被告在学校学习时就已掌握的技术，两种软件设计技术（如开发、运营环境）完全不同，且设计软件所需要的机器设备均系被告自行购买，并未利用原告的资源。被告只是将设计好的软件放在案外人陈秋瑾处进行管理售卖，而淘宝是向所有卖家提供的开放平台，故被告也并未利用原告创造商业机会。其次，从竞业限制的本质含义来看，被告也不存在违反竞业限制的行为。竞业限制的本质也是最为关键的是限制竞争关系，而被告所设计的软件与原告的官方软件完全不同，根本不存在任何竞争关系，即使淘宝官方有打折软件，但其软件的功能是针对全网用户做优惠，而被告的软件是针对不同的人群做不同的优惠，且在淘宝开放平台也有与被告所设计软件一模一样的打折软件，现在仍在售卖。原告作为优势一方，不能随意无度地进行扩大性限制。第三，被告与原告签订的竞业禁止协议并未有“不准被告利用业余时间进行软件设计售卖”的规定，且原告允许被告所设计的软件上线售卖并取得相关利润分成的行为，应当视为其已认定不存在竞争关系。三、原告所主张的339799.1元只是毛利，其中还应当扣除设计成本、营运成本，且该笔款项全部在案外人陈秋瑾处，被告未收到，而案外人陈秋瑾认为该部分系其劳动所得，并非全部系被告的盈利。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告提供了以下证据：

1.《劳动合同书》二份、《关于竞业禁止的协议》一份。证明原、被告之间的劳动关系，以及双方对于竞业禁止的约定，被告在劳动合同履行期间不得利用原告或原告资源为自己创造商业机会。

2.员工面谈记录二份。证明被告和林刘炜认可违反《关于竞业禁止的协议》、利用原告的资源为自己创造商业机会并牟利的事实，并愿意将其从事竞业禁止行为所获得的利益上缴原告，以及被告与林刘炜约定了就该获利按各自50%分成。

3.支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）出具的情况说明及附件一份。证明被告和林刘炜因从事竞业限制行为共获得收益339799.05元。

被告提供了以下证据：

1.陈秋瑾名下店铺开支明细表打印件一份以及发票二份。证明被告和林刘炜设计软件及运营店铺的成本为50395.6元。

2.陈秋瑾出具的情况说明一份。证明“活动宝”及“越看越便宜”软件都是由陈秋瑾负责售卖，被告和林刘炜只是软件的设计者。

3.目前在淘宝网上销售的其他打折软件网页打印件三份。证明被告和林刘炜设计的软件与原告销售的官方软件不存在竞争关系。

上述证据均经当庭质证。原告提供的证据中，被告对证据1、3的真实性无异议，但认为证据1中的《关于竞业禁止的协议》为无效合同，证据3只能证明支付宝公司支付给陈秋瑾款项，不能证明被告实际已获得该收益；被告对证据2的形式真实性无异议，但认为该谈话记录系在原告的诱导下形成，并非被告的真实意思表示。被告提供的证据中，原告认为证据1系打印件，且其中至少有两个ipad2不应列入成本，且所列的退款均已在原告主张的收益部分予以扣除，即使存在成本，也是因被告自己的违约行为所致，应由被告自行承担，故对三性均不予认可；证据2系证人证言，但证人未出庭作证，且证言内容与被告自认的五五分成存在矛盾，故三性均不予认可；证据3，真实性无异议，但与本案无关联，因售卖该软件的人并非原告员工，原告也无法限制其行为。本院认为，原告提供的证据1、2、3具有真实性，故予以认定，至于原告能否据此主张被告违反竞业限制行为并要求被告支付所得收益的问题，本院将在本院认为部分一并阐述；被告提供的证据1中的开支明细表系被告单方制作，不属于证据范畴，两份发票与本案无必然关联性，故本院不予认定；被告提供的证据2，本院认为原告的质证意见成立，故不予认定；被告提供的证据3与本案不具有关联性，故本院亦不予认定。

根据对证据的确认及当事人陈述，本院认定案件事实如下：

2009年2月2日，被告入职原告处工作。当日，双方签订《关于竞业禁止的协议》一份，其中约定：鉴于被告受聘于原告及（或）其关联企业，负责重要岗位的工作，被告所从事的工作对于原告企业的营业利益及竞争优势的维持和增长将起到关键作用，被告受聘期间有从原告及其关联企业获得大量的重要商业秘密的机会，原告对被告的工作和承诺支付了工资、奖金等报酬，被告在竞业禁止期间内负有竞业禁止义务，包括不从事也不借助关系人从事利用原告或原告的资源为自己创造商业机会、以及其他有损于原告营业利益及（或）竞争优势维持的行为；竞业禁止期间为原、被告劳动关系存续期间以及劳动关系终止或解除之日起6个月；对于被告在双方劳动关系终止或解除后6个月的竞业禁止，原告将就此向被告支付与被告离职前3个月月薪相当的补偿，该补偿一般将在该6个月内较平均地支付；原告可以不支付或停止支付补偿金，若原告无故不支付或停止支付，则被告此后的竞业禁止义务终止，除非被告之前违反了协议；在不影响被告违反竞业禁止义务的其他违约责任的情况下，被告在前述竞业期间内从事竞业禁止行为所获得的收益（包括已经取得或约定取得的收益）归原告享有。之后，被告在原告平台技术部负责运营支撑开发工作，职务为JAVA工程师。2010年11月份，被告和林刘炜共同开发了“活动宝”和“越看越便宜”等折扣软件，并以被告当时的女友陈秋瑾名字注册的“秋水之雎”名义在淘宝网上发布售卖。被告和林刘炜约定收益在扣除淘宝分成后五五分成。2011年1月30日至8月30日期间，陈秋瑾的支付宝帐户内因售卖“活动宝”、“越看越便宜”软件，与淘宝分成后获得收入共计人民币339799.05元。2011年9月14日，被告主动向原告反映该情况。原告于次日找被告谈话。2011年9月19日，原告以被告违反约定实施了竞业限制行为为由，将被告和林刘炜辞退。2012年9月11日，原告诉至本院，要求判如所请。另查明，截止2012年10月15日，该支付宝帐户余额为人民币50元。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，原、被告之间签订的《关于竞业禁止的协议》虽名为“竞业禁止”，但该协议内容符合法律关于竞业限制的规定，故该协议内容实质为竞业限制条款；同时，虽然该协议采用了固定的格式条款，但该格式条款并不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故被告抗辩该协议无效的理由不足，本院不予采信。原、被告之间签订的《关于竞业禁止的协议》合法有效，应予认定。关于被告的行为是否构成竞业限制行为的问题。本院认为，根据被告和林刘炜的面谈记录，被告和林刘炜在原告处均负责定向优惠等软件开发项目，如给淘宝小二设计打折软件等，被告更是陈述到之所以要设计“活动宝”软件，是因其所在的团队之前做过一个类似“活动宝”的折扣软件，而“活动宝”软件与原告之前的官方营销工具存在冲突，中间还曾被平台隐蔽过，可见，被告和林刘炜作为原告员工，却共同开发并售卖与原告官方营销工具类似的“活动宝”和“越看越便宜”等折扣软件，必然会损害原告的营业利益及竞争优势的维持。故被告和林刘炜的行为已构成竞业限制行为。至于双方争议的被告是否利用原告或原告资源的问题，本院认为，即使被告和林刘炜开发软件所应用的技术与原告应用的技术不同类，亦不影响两人的行为性质，且被告和林刘炜在面谈记录中已承认自己相比外面的开发者具有技术和资源上的优势，比如信息资源，故本院对被告的该项抗辩不予采信。被告和林刘炜对其售卖“活动宝”和“越看越便宜”等折扣软件的收入共计人民币339799.05元没有异议，但提出该收入中应扣除软件开发及运营成本。鉴于该项软件开发及运营成本实际存在，而两人均未能提供有效证据予以证明，故本院酌情确定扣除该软件开发及运营成本为30000元。因此，被告和林刘炜所获得的收益为309799.05元，根据《关于竞业禁止的协议》的约定，被告应向原告支付其所得的50%部分，为154899.5元。被告抗辩其并未实际收到款项及陈秋瑾亦存在分成，但其在面谈记录中已认可款项除了必要的开支外，余款均已从支付宝上提现至其银行卡中，同时其与林刘炜也均陈述收益为两人五五分成，陈秋瑾并不参与利益分配，故本院对该项抗辩意见亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十四条、第九十条之规定，判决如下：

一、许*向淘*（中国）软件有限公司支付从事竞业禁止行为所获得的收益人民币154899.5元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

驳回淘*（中国）软件有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元减半收取5元，由许*负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　倪泓

二〇一二年十一月十六日

书记员　　章雯